Ограничения пари и азартных игр вызывались, как следует из текста титула V Дигест "Об игроках в азартные игры", опасением возможных бесчинств и насилия игроков по отношению друг к другу. Вероятность таких бесчинств вытекала из эмоциональной атмосферы игры и состава играющих.
Теми же соображениями объясняется то, что Кодекс Наполеона в ст.1965 лишает требования из игры и пари судебной защиты. Однако, следуя римскому образцу, в ст.1966 Кодекс делал исключение для "игр, состоящих в упражнении оружием, бега, скачек и бегов, игры в мяч, и других игр такого же рода, требующих ловкости и физических упражнений". Мотивом ст.1966 является, по-видимому, то, что перечисленные в ней игры составляли предмет увлечения публики, от которой не приходилось ожидать каких-либо непристойностей. Во всяком случае, ничем другим игры, перечисленные в ст.1966 Кодекса, не отличаются от всех прочих игр.
Параграф 762 Германского гражданского уложения содержит норму: "из игры или на основании пари не возникает обязательства". Параграф 763 гласит: "Договор о лотерее или договор о проведении розыгрыша обязательны к исполнению, если лотерея или розыгрыш разрешены государством. В противном случае применяются предписания параграфа 762".
Ст. 2014 т. Х ч.I Свода законов Российской империи содержала правило о том, что "заем почитается ничтожным, если по судебному рассмотрению найдено будет..., что он произошел по игре или произведен для игры с ведома о том заимодавца". Проведение лотерей в Российской империи требовало специального разрешения властей.
Проект Гражданского уложения, который был подготовлен в России к концу XIX века, содержал ст.1000, согласно которой "из игры и пари (битья об заклад) не возникает обязательств, подлежащих охране суда". Статья 1004 проекта Гражданского уложения определяла, что между предпринимателем лотереи и лицами, принимающими участие в ее розыгрыше, только в таком случае возникают обязательственные отношения, если лотерея разрешена надлежащей правительственной властью.
Хотя в российском проекте, в отличие от Германского гражданского уложения, нормы о лотерее помещены в отдельную главу, тем не менее очевидно, что в нем лотерея рассматривается как договор, чрезвычайно близкий к пари.
Важно то, что и французское, и германское, и российское законодательство, обеспечивая, в порядке исключения, судебной защитой некоторые игры и пари (лотереи), руководствуется для выделения защищаемых законом игр и пари из числа всех прочих одним и тем же критерием - степенью безопасности этих договоров для общества, малой вероятностью возникновения чрезвычайных ситуаций. Для французского законодателя это гарантирует состав участников игр, для германского и российского - контроль за проведением лотерей со стороны государства. Следовательно, законодатель обращал внимание не на абстрактную характеристику договора, а на другое - на особенности конкретного договора в конкретных обстоятельствах.
Обоснования лишения в целом требований из игр и пари судебной защиты исчерпывающе приведены в объяснениях к российскому проекту Гражданского уложения. По мнению авторов объяснений, мотивами этого являются необдуманность и легкомыслие, с которыми стороны вступают в такие отношения, высокая вероятность нечестных приемов игры, развращающее влияние зарабатывания денег без какого-либо труда и усилий, самым "праздным", по выражению Д. И. Мейера, способом*(6) и, наконец, полная бесполезность этих отношений для государства и общества, отсутствие удовлетворения каких-либо общественно значимых интересов*(7).
Эти рассуждения представляются вполне справедливыми и сегодня. Однако правовая оценка первых трех мотивов, с одной стороны, и четвертого мотива, с другой стороны, должна быть - в свете действующего российского конституционного законодательства - совершенно различной.
Одни европейские законодательства первоначально ограничивались тем, что не делали никакого различия между собственно пари и сделками на разницу, другие специально оговаривали их тождество.
В Англии согласно законам об играх 1845 и 1892 гг. все соглашения, в основе которых лежит игра или пари, признаются недействительными, соответственно суды не вправе защищать вытекающие из них требования. Это правило давало судам основания отказывать в защите любых сделок на разницу.
Кодекс Наполеона ничего специально не говорит о сделках на разницу. Исходя из этого суды безусловно отказывали в защите требований, вытекающих из таких сделок.
Параграф 764 Германского гражданского уложения применяет правила, относящиеся к игре и пари, к сделкам на разницу.
Статья 1001 российского проекта Гражданского уложения распространяет действие ст.1000, касающейся игр и пари, на сделки на разницу.
Более того, законодатели европейских стран лишали, как было уже сказано, судебной защиты даже обычные срочные сделки с ценными бумагами, рассматривая их как прикрывающие сделки на разницу.
Так, согласно п.2 ст.2167 т. Х ч.I Свода законов Российской империи признавались недействительными любые сделки купли-продажи акций, заключенные "не за наличные деньги, а с поставкой к известному сроку и по известной цене". В 1893 г. это правило было отменено, и в т. Х ч.I была введена ст.1401-1, которой запрещались сделки "по покупке и продаже на срок золотой валюты, тратт и тому подобных ценностей, писанных на золотую валюту, совершаемых исключительно с целью получения разницы между курсом валюты, условленным сторонами, и действительным на какой-либо назначенный ими срок". Законодатель, как видим, был уверен в том, что купля-продажа "золотой валюты, тратт и тому подобных ценностей, писанных на золотую валюту", не может совершаться с иной целью, нежели получение курсовой разницы. Законодатель считал такого рода срочные сделки a priori притворными, прикрывающими сделки на разницу. Впрочем, с остальных срочных сделок с ценными бумагами российский законодатель все-таки снял обвинение в подобной притворности.
Так же расценивало срочные сделки с ценными бумагами и французское законодательство. Срочные биржевые сделки с ценными бумагами были впервые фактически запрещены во Франции постановлением королевского совета от 24 сентября 1724 года. Впоследствии это правило, правда в несколько смягченном виде, многократно возобновлялось. В течение некоторого периода в ХIХ веке срочные сделки купли-продажи государственных ценных бумаг при определенных условиях даже были уголовно наказуемы*(8).
Со временем отношение европейских законодателей к расчетным форвардным договорам стало меняться.
Во Франции закон от 28 марта 1885 года окончательно легализовал все срочные сделки купли-продажи товаров и ценных бумаг, включая государственные. В 1898 г. Кассационный суд даже запретил участникам срочных сделок ссылаться в своих возражениях на то, что эти сделки якобы прикрывают сделки на разницу, судам же, в свою очередь, было запрещено устанавливать действительные намерения сторон*(9). Закон от 28 марта 1885 года трижды менялся в течение последних десяти лет своего существования до своей замены законом от 2 июля 1996 года. Сначала, в 1985 году, были признаны законными срочные сделки по процентным ставкам, потом, в 1991 году, были узаконены срочные сделки по индексам и валюте, наконец, 31 декабря 1993 года из текста закона была устранена ссылка на поставку.
В настоящее время во Франции действует закон от 2 июля 1996 года, предоставляющий защиту требованиям, возникающим из расчетных форвардных договоров, если по меньшей мере одна из сторон договора является производителем инвестиционных услуг, финансовым учреждением или нерезидентом, имеющим сходный статус.
В Англии суды, отказывая на протяжении более ста лет в защите требований, возникших из расчетных форвардов, пытались тем не менее сформулировать конкретные условия, при которых сделки на разницу подлежали все-таки бы защите в судах. Однако только в 1986 г. в Англии был принят закон о финансовых услугах, предоставляющий сделкам на разницу судебную защиту при условии, что обе или хотя бы одна из сторон совершает эту сделку в качестве предпринимателя с целью "обеспечения дохода или избежания потерь". В известном деле "City Index ltd. v. Leslie" (1991 г.) судья лорд Дональдсон особо подчеркнул, что термин "обеспечение дохода" следует понимать не как защиту дохода, приобретаемого по какому-либо другому договору путем его хеджирования (страхования), а просто как обычное получение дохода. Судья Маккоуан в этом же деле указал, что "обеспечение дохода" в смысле закона 1986 г. о финансовых услугах - это не более чем простое получение дохода любой из сторон. Собственно говоря, предпринимательская деятельность вообще состоит в получении дохода и ни в чем более (см., например, п.1 ст.2 ГК РФ), поэтому очевидно, что с точки зрения предпринимательской деятельности различные законные способы получения или сохранения дохода ничем друг от друга не отличаются. Следовательно, у законодателя нет и не может быть необходимости ставить правовую защиту предпринимательских договоров в зависимость от того или иного законного способа извлечения предпринимателем своего дохода.
Интересно, что Палата лордов в 1991 г. пришла к выводу, что муниципальные образования не могут заключать расчетные форвардные договоры, поскольку распоряжаются общественными средствами и поэтому не должны брать на себя повышенные риски.
В Германии закон о фондовых биржах 1896 г. был дополнен в 1994 г. и теперь предоставляет судебную защиту срочным сделкам с ценными бумагами, включая сделки на разницу, если эти сделки заключаются предпринимателями под контролем биржевого комитета. Если же предпринимателем является только одна сторона сделки, то сделка защищается законом, если предприниматель подчинен специальному банковскому или биржевому контролю и, кроме того, заранее письменно предупредил другую сторону, не являющуюся предпринимателем, об особых рисках, связанных с форвардными сделками.
Как видим, европейский законодатель обусловливает защиту требований, возникающих из расчетных форвардов, специальным статусом их участников, во-первых, предполагающим их профессиональную подготовленность к заключению такого рода сделок, во-вторых, исключающим возможное нанесение ущерба публичным интересам, и, в-третьих, обеспечивающим особый контроль за их деятельностью со стороны властей, а при наличии "слабой" стороны, еще и особые гарантии ее прав.
Это означает, что при решении вопроса о предоставлении судебной защиты расчетным форвардам, как и в случае предоставления судебной защиты некоторым видам игр и собственно пари, существенным для законодателя является не формально-догматическая и даже не общая социальная характеристика договора, а та роль, которую этот договор играет в конкретных обстоятельствах.
Согласно ст.1062 действующего Гражданского кодекса Российской Федерации требования из игр и пари не подлежат судебной защите. Согласно ст.1063 правила ст.1062 не распространяются на лотереи, тотализаторы (взаимные пари) и другие основанные на риске игры, проводимые Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями или лицами, получившими соответствующие лицензии от уполномоченного государственного или муниципального органа.
