Адвокату необходимо ознакомиться также с практикой примене­ния тех или иных норм права, особенно с судебной практикой. Сущест­венно помогают при определении применимой правовой нормы разъ­яснения высших судебных органов — Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ.

Нередки случаи, когда с определением требуемой нормы права воз­никают определенные проблемы, часто связанные с коллизиями правовых актов различной юридической силы, несоответствием правовых норм по содержанию, пробелами в законодательстве. Адвокат обязан знать пути выхода из подобных ситуаций, поскольку несовершенство законодательства не должно стать причиной неполучения доверите­лем качественной правовой помощи.

Коллизии правовых норм, т.е. регулирование разными нормами с противоречащим друг другу содержанием одного и того же обществен­ного отношения, возникают по разным причинам: при конфликте на­ционального и международного права, при устаревании отдельных пра­вовых положений, когда без их отмены принимается новая норма, регу­лирующая тот же предмет иным образом, при ошибках законодателя.

Теория права и практика правоприменения выработали определен­ные правила разрешения возникающих коллизий:

—при противоречии норм национального и международного права действуют нормы последнего, если международный акт, содержащий указанную норму, подписан, одобрен, ратифицирован Российской Фе­дерацией;

—при противоречии норм, принятых субъектами Российской Фе­дерации в пределах ведения и полномочий Российской Федерации, по предметам их совместного ведения применяются акты федерального законодательства;

—при противоречии норм актов разной юридической силы дейст­вует норма акта большей юридической силы;

—при противоречии актов общего и специального характера рав­ной юридической силы действует специальный акт;

—при противоречии актов, изданных одним органом по одному и тому же вопросу, действует более поздний по времени акт, даже если более ранний не отменен официально.

В том случае, когда правовая норма, регулирующая существующее общественное отношение, вообще отсутствует, выходом из ситуации может служить применение норм права по аналогии. Допускаются две формы применения аналогии: аналогия закона, т.е. применение нормы, содержащейся в законе, регулирующем аналогичные общественные отношения, и аналогия права, т.е. если нет закона, регулирующего ана­логичные отношения, дело решается на основе общего смысла, прин­ципов и начал права, действующего в государстве.

Существует ряд требований к применению аналогии: 1) решение дела по аналогии допустимо только в случае полного от­сутствия или неполноты правовых норм;

2) анализируемые обстоятельства и обстоятельства, предусмотрен­ные имеющейся нормой, должны быть сходны в существенных, равно­значных в правовом отношении признаках;

3) выводы по аналогии недопустимы, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последст­вий с наличием конкретных норм;

4) исключительные нормы и изъятия из общих законодательных правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматри­ваемые обстоятельства также являются исключительными;

5) выработанное в ходе использования аналогии правоположение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний за­кона;

6) решение по аналогии предполагает вначале поиск нормы в актах той же отрасли права, и только за неимением таковой возможно обра­щение к другой отрасли и законодательству в целом.

Применение аналогии чаще встречается в сфере регулирования гражданского права, здесь аналогия допускается ст. 6 ГК РФ. А вот в области уголовных правоотношений применение аналогии невозмож­но: ст. 3 Уголовного кодекса РФ закрепляет, что преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия опре­деляются только данным Кодексом.

После определения нормы права адвокат обращает внимание на не­которые формальные, но от этого не менее важные моменты. Он прове­ряет соответствие используемого им текста закона официально опубли­кованному тексту. Затем, чтобы убедиться в том, что найденная норма распространяется на имеющиеся общественные отношения, необходи­мо проверить ее действие во времени, в пространстве и по кругу лиц.

Затем нужно уяснить содержание правовой нормы, т.е. полностью понять сущность содержащегося в ней правила поведения, четко опре­делить волю законодателя, в ней выраженную. В большинстве случаев для профессионала это трудностей не вызывает. Но иногда правовая норма сформулирована настолько нечетко, что без ее толкования вы­явить суть невозможно.

После нахождения необходимой правовой нормы и уяснения ее со­держания адвокат осуществляет своеобразную квалификацию дела доверителя: он сравнивает реальные обстоятельств дела и их правовую модель, сформулированную в норме права. Этот аналитический процесс в результате должен привести к выводу о том, основаны ли требо­вания и притязания доверителя на законе, имеет ли он правовые осно­вания для тех или иных действий, было ли нарушено его право и может ли он требовать устранения этих нарушений.

По результатам правовой оценки адвокат рекомендует своему дове­рителю конкретный способ защиты его права, в том числе путем обра­щения в суд, или советует отказаться от притязаний.

Примерно по такой же схеме адвокат оценивает позицию против­ной стороны. Эта оценка не только позволит избежать субъективизма,
но и может иметь существенное значение при дальнейшей работе по
делу. Например, при рассмотрении дела судом адвокат должен заранее
просчитывать, какую позицию займет противная сторона, какие
встречные требования выдвинет, на какие обстоятельства будет ссы­латься в подтверждение своих требований, какими доказательствами
располагает.

Вопрос 5. Определение предмета доказывания

В наиболее общем виде предмет доказывания можно определить как совокупность обстоятельств, установление (доказывание) кото­рых необходимо для вынесения законного, обоснованного и спра­ведливого судебного решения (приговора). Значение предмета дока­зывания для правосудия настолько велико, что законодатель вынуж­ден был пойти по пути жесткой формализации его элементов при фор­мулировании правил уголовного судопроизводства.

В ст. 73 УПК РФ содержится перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию по каждому виду уголовных дел. К рассмотрению этого перечня мы вернемся ниже.

Для построения работы, но формированию доказательственной базы в гражданском и арбитражном судопроизводстве адвокат должен правильно определить предмет доказывания.

Необходимо отметить, что адвокат, в отличие от суда, не обязан ус­танавливать истину при рассмотрении и разрешении дела, а должен всеми законными способами защищать интересы своего доверителя, отстаивать только его позицию. В результате предмет доказывания для адвоката значительно уже, чем предмет доказывания для суда, и состо­ит в совокупности обстоятельств, которые должны быть доказаны ад­вокатом для отстаивания своей позиции. Специфика его работы по оп­ределению предмета доказывания зависит от вида процесса, характера,

существа и конкретных обстоятельств дела, цели и процессуального положения доверителя.

Рассмотрим особенности определения адвокатом предмета доказы­вания в гражданском процессе.

Факты и обстоятельства, входящие в предмет доказывания, можно условно разделить на несколько групп.

1. В предмет доказывания входят те обстоятельства, которые ука­зываются в качестве основания исковых требований, если адвокат представляет интересы истца, или обстоятельства, посредством кото­рых обосновываются возражения на иск, если адвокат представляет ин­тересы ответчика. Когда в рамках процесса адвокат представляет инте­ресы лица, заявляющего встречный иск, в предмет доказывания входят основания этого встречного иска. При вступлении в процесс третьего лица, заявляющего собственные требования, предметом доказывания станут соответственно обстоятельства, обосновывающие требования третьего лица. Указанные факты можно назвать материально-право­выми, поскольку их состав зависит от содержания норм материального права, регулирующих спорное общественное отношение. Гипотезы этих норм определяют те юридические факты или совокупность юри­дических фактов (фактические составы), от которых зависят права и обязанности сторон правоотношения.

Например, при обращении юридического лица в суд с иском о взы­скании убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора поставки его контрагентом, в предмет доказывания адвоката, представ­ляющего интересы истца, входят обстоятельства, свидетельствующие о наличии договорных отношений между истцом и ответчиком, нали­чии конкретного обязательства ответчика перед истцом, наступлении срока исполнения обязательства ответчиком, факт ненадлежащего ис­полнения обязательств (недопоставка, поставка товара ненадлежаще­го качества и т.п.), размер убытков, причиненных истцу.

С определенными проблемами сталкивается адвокат, когда он всту­пает в дело на стороне истца уже после подачи искового заявления. Кли­ент в уже поданном иске может не указать факты, имеющие юридиче­ское значение для разрешения дела, или, напротив, ссылаться на обстоя­тельства, вообще не имеющие правового значения. В первом случае суд может счесть требования истца не доказанными, а во втором — суду бу­дет необходимо выяснить значительное число фактов, с которыми мате­риальные нормы не связывают юридических последствий, что неизбеж­но повлечет необоснованное затягивание процесса. Адвокат уже в ходе рассмотрения дела должен исправить эти ошибки, сославшись в под

тверждение позиции своего доверителя на относящиеся к делу и имею­щие юридическое значение факты и обстоятельства. Кроме того, в иско­вом заявлении может быть неверно определено само основание иска, т.е. из указываемых истцом обстоятельств, с которыми он как с юридиче­скими фактами связывает свое материально-правовое требование, не вытекает его право на предмет иска. В таких случаях адвокат может вос­пользоваться предоставляемой ему законом возможностью изменить основание иска в ходе процесса.

2.       В предмет доказывания, наряду с обстоятельствами, с которыми
материально-правовые нормы непосредственно связывают наступле­ние тех или иных юридических последствий, могут входить и так назы­ваемые доказательственные факты.

Доказательственными фактами в теории гражданского про­цесса именуют факты, которые сами не являются юридическими фактами, подлежащими установлению по делу, но косвенно свя­заны с ними и поэтому дают основания для выводов о наличии или отсутствии фактов и обстоятельств, подлежащих установле­нию судом.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11

Голосование

Как вы оцениваете работу нашего сайта? Отлично Хорошо Нормально Плохо Результаты