Некоторые авторы пытаются классифицировать архаические табу. Так, Я. Курчевский различает табу, имеющие значение только для самих индивидов и членов их семей, и табу, нарушение которых угрожает благополучию всего общества: "Публичное вмешательство наступает лишь в двух случаях: когда происходит нарушение относительно важных для самой культуры запрещений и когда происходят частые нарушения запрещений. В обоих этих случаях в основе реакции общества лежит определенное убеждение, что некоторые поступки индивида могут обрушить гнев оскорбленных сверхъестественных сил и на других членов местной группы".
Наряду с правовыми запретами в архаических обществах существуют нормы, основанные на принципе эквивалента: "око за око, зуб за зуб". Наиболее характерный пример - институт кровной мести. Э. Аннерс считает, что феномену кровной мести можно найти биологическое объяснение: желание выжить, которое предполагает готовность к возмездию. Шведский автор так формулирует свою мысль: "Именно исходя из готовности человека к возмездию и родилась сама идея кровной мести. Тот род, который испытал на себе оскорбление, выраженное, например, в форме убийства одного из своих членов представителями другого рода, отвечает напавшим мщением, нанося им ответный удар". Некоторыми исследователями устанавливается связь между институтом кровной мести и представлением о душе убитого, которая требует своего отмщения. Такое понимание присуще южноамериканским индейцам из племени жибаро. На этот факт указал Я. Курчевский: "В отношениях между людьми, принадлежащими к разным семьям, действует принцип талиона, в соответствии с которым кровная месть за убийство кого-либо из семьи не только является моральной обязанностью, но еще косвенно санкционирует и испуг перед блуждающим и мстительным духом жертвы".
Архаической правовой системе присущи отдельные санкции, которые значительно отличаются от санкций, предусмотренных современными правопорядками. При этом санкции не очень четко дифференцировались на реальные и сверхъестественные. Поскольку же нарушения всегда затрагивали религиозную сторону жизни общества, то санкции всегда как бы освящались, поддерживались религиозными, сверхъестественными силами. В качестве примера можно привести такую санкцию, как изгнание из общества. В случае совершения тяжкого преступления род отказывал индивиду в своей защите, что было почти равнозначно его смерти, так как его любой мог убить без всякой причины: "С момента изгнания он становился "отверженным" - диким лесным зверем вне человеческого сообщества. Этот институт изгнания со временем мог совершенствоваться и детализироваться в правовом устройстве родовой общины и еще долго выступал самым устрашающим оружием против самых тяжких преступлений". В применении такого рода санкций было заинтересовано все общество. Однако большинство санкций в случае совершения преступлений применялось непосредственно индивидами, чьи интересы были нарушены. Таким образом, наиболее значимым и распространенным был принцип самопомощи, что значительно отличает архаический правопорядок от современного (примером реализации принципа самопомощи в настоящее время может служить, в частности, право на необходимую оборону или институт самозащиты гражданских прав, который предусмотрен ст. И ГК РФ). Такой же позиции придерживался Г. Кельзен: "В первобытных правопорядках реализация санкции на правонарушение совершенно децентрализована. Она доверена индивидам, чьи интересы пострадали вследствие правонарушения. Они уполномочены установить в конкретном случае наличие состава правонарушения, предусмотренного правопорядком в общем виде, и привести в исполнение предусмотренную санкцию".
Некоторые исследователи, признавая архаическое право как самостоятельный феномен, пытаются рассмотреть в нем зачатки отраслей права в их современном понимании. Так, Э. Аннерс допускает, что из полномочий вождя отдавать приказы в ситуации военных действий с другими обществами (командное право) могло сформироваться военно-уголовное право. Этот исследователь со ссылкой на римского историка Тацита пишет: "Из этого командного права вытекало примитивное военно-уголовное право, распространявшееся, например, на такие проступки, как предательство, трусость в бою, дисциплинарные преступления (неповиновение) и т.д.". Э. Аннерс допускает, что источником возникновения уголовного и гражданского права можно считать примирительное право, которое сложилось благодаря посреднической Деятельности либо совета старейшин, либо наиболее уважаемого представителя рода, либо народного собрания по заключению мировых соглашений. При этом Аннерс исключает всякое влияние военного вождя. Однако, вспоминая уже описанный выше пример' из деятельности вождя нуэров, представляется целесообразным учитывать роль вождя в этом процессе.
К числу других значимых признаков архаического права можно отнести спонтанность его формирования, хотя оно и может изменяться вполне целенаправленно. Об этом писал один из исследователей: "У папуасов Поспишил подметил внесение одним вождем локальных изменений в брачное право. Подобные случаи создания и модификации норм можно найти в истории всех традиционных обществ".
По своей природе архаическое право - продукт коллективного интуитивного приспособления. Одной из важных функций этого права следует признать обеспечение внутренней социальной гармонии через примирение и через принуждение. Следует упомянуть и о том, что это право регулирует лишь часть общественных отношений, которые мы в настоящее время регулируем современным правом, а также те общественные отношения, которые в настоящее время не подпадают под правовую регламентацию (архаический институт изгнания).
Попытку рассмотреть в архаических правовых системах особое архаическое гражданское право предприняли Ж. Дави (1883-1976) и М. Мосс (1872-1950). Их заинтересовали "архаические формы договора", посредством которых регулировались гражданско-правовые отношения.
Так, М. Мосс указал на следующие особенности таких договоров: сторонами договоров выступают не индивиды, а семьи, кланы, племена; объектами договоров становятся не только движимое или недвижимое имущество, но и "знаки внимания, пиры, обряды, военные услуги, женщины, дети, танцы, праздники, ярмарки"; содержанием договоров является поставка и ответная поставка; поставки имеют обязательный характер - "они строго обязательны, уклонение от них грозит войной частного или общественного масштаба". Была описана оригинальная форма поставок, которую было предложено называть потлачем (индейское слово, означающее "давать подарок", "кормить", "расходовать"). Не принять подарок нельзя, приняв же подарок, сторона обязана отдарить дарителя. М. Мосс отметил такой не присущий современному обществу характер поставки-потлача, как расточительность: "Ей присущи черты ростовщичества и расточительства, в ней, прежде всего, отразилась борьба знати между собой за место в иерархии, которым впоследствии воспользуется клан".
Некоторые авторы признают факт многообразия систем архаического права и предлагают их классифицировать. Я. Курчевский выделяет три основных типа системы архаического права.
Первый тип системы этого права характеризуется реализацией прав и обязанностей индивида и отдельных групп "в процессе их непосред ственного спора", при этом может применяться институт посредничества. Второй тип системы архаического права предполагает появление локальной политической организации (есть институт совета старейшин или институт вождя), которая начинает выполнять и судебные функции ("совместно со сверхъестественными силами"). Третий тип правовой системы архаического общества присущ протогосударству. Право начинает использоваться в качестве инструмента обогащения, повелителя и его чиновников: "Для достижения этих целей хорошим средством явились оплата в натуре деятельности суда, штрафы или соответствующие компенсации убытков, причиненных обвиняемым, возможность откупиться от смертной казни и физического наказания, а также продажа осужденных белым или арабским работорговцам. Право ашанти выступает ярким примером этого типа процесса, основанного на публичности и пенализации всей правовой системы".
Юридическая антропология вносит свой вклад в понимание архаического права. Речь идет о рассмотрении человека как единственного из всех живых существ, способного "создавать нормы и соблюдать их, в то время как у других живых существ возможны лишь привычки". Если юридическая этнология изучает правовые системы различных обществ и сталкивается с разнообразием правовых культур этих обществ, то юриста-антрополога прежде всего занимает поиск той составляющей правовой культуры общества, которая повсюду одинакова, так как обусловлена естественной природой человека. При таком понимании проблемного поля юридической антропологии предпринимаются попытки объяснить универсальность запрета инцеста; проанализировать биологическую обусловленность целого ряда правовых норм, "фиксирующих возраст половой зрелости, длительность беременности, реакцию права на физические и душевные болезни, на смерть, отношение права к внебрачному сожительству и т.п."; найти связь между жестами людей (мускульные движения, присущие всем людям как природным существам) и их одинаковым юридическим значением в разных правовых культурах. Ж. Карбонье справедливо признает, что биологическая обусловленность ряда правовых норм не Может рассматриваться отдельно, без учета социальной обусловленности этих норм. Однако при всех критических замечаниях, адресованных юридической антропологии, она остается незаменимой при Изучении генезиса архаического права, так как рассматривает человека как homo juridicus. "Человек как единственное юридическое существо - вот несокрушимое основание всякой мысли о праве и государстве", - считает западноевропейский ученый Ж.М. Брекман.
Заключение
Все вышеизложенное позволяет сделать вывод о том, что архаическое (обычное) право следует рассматривать как отдельный исторический тип права. Причем это право имеет несколько измерений. Его можно рассматривать как оригинальную систему архаических норм; особое архаическое правосознание; архаический процесс судопроизводства, имеющий ярко выраженную специфику; способ существования человеческих обществ в условиях замкнутости и территориальной обособленности при неразвитых формах земледелия, скотоводства.
В связи с этим проблема происхождения права может быть уточнена и рассматриваться как проблема происхождения архаического права. При этом концепция мононормы, лежащая в основе отечественных теорий происхождения права, теряет свое принципиальное значение. Есть смысл рассматривать мононормы лишь как одну из значимых характеристик архаического права.
Следует заметить, что право не появляется в результате дифференциации мононорм, не появляется оно и в связи с появлением суда как органа власти, как считал Г.Ф. Шершеневич: "Сам процесс дифференциации норм права обусловливается нарождением в общественной среде нового явления - суда от имени власти. Зародыш права - в обособлении суда, организованного политической властью, от суда общественного". Представляется, что появление суда от имени власти - всего лишь важная веха в развитии архаического права.
Безусловно, имеет большое значение и фиксация момента, когда суд становится самостоятельным органом, создающим право (судебное право). На это обратил внимание тот же Г.Ф. Шершеневич: "Тот момент, когда суд стал выбирать из предложенных ему правил или стал творить новые правила путем прецедента, - был моментом обнаружения права. Впервые возникает представление о том, что существуют правила, расходящиеся с общепризнанными. Если в общем, даже при суде власти, поддерживается гармония между правдой и правом, то проскальзывает уже мысль о противоположности между правдой и кривдой".
Факторы, вызвавшие, по мнению Г.Ф. Шершеневича, дифференциацию права из общей массы социальных правил - численный рост группы, нарушение однородности группы, увеличение числа правил, обеспечивающих сплоченность общества и требующих в силу этого особой защиты, - представляются значимыми лишь для изучения эволюции архаического права, а отнюдь не для изучения его происхождения.
Проведенный в данной курсовой работе анализ проблемы генезиса права не может считаться завершенным и предполагает дальнейшие исследования, которые позволят обогатить теорию государства и права современными достижениями таких наук, как юридическая этнология и юридическая антропология.
