17 Давид Рене. Основные правовые системы современности. - М., 1988, с.75
Таким образом, можно констатировать, что, хотя правотворческая роль законодателя велика, само по себе право - это нечто большее, чем только закон. Оно не растворено во власти законодателя; право должно создаваться совместными усилиями всех юристов, всех тех, кто участвует в осуществлении правосудия.
1. Закон
Обстоятельства, которые определили важную роль закона как основного источника романо-германского, обусловили и возможность, необходимость кодификации права. Путем кодификации право приводится в систему, оказывается как бы пронизанным определенными принципами. Кодификация придает праву определенность и ясность, значительно облегчает его практическое использование и является логическим завершением сложившегося в континентальной Европе понимания правовой нормы и права в целом. Кодификация завершает формирование романо-германской правовой системы как целостного явления.18 Особенно значительной была при этом роль французской кодификации, особенно гражданский кодекс, оказавший значительное влияние на процесс утверждения принципов буржуазного права во многих государствах европейского континента и за его пределами. Во всех странах романо-германской правовой семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высший юридический авторитет, выражающийся и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов.19
18 Жидков О.А. История буржуазного права. - М., 1971, с. 50-57
19 Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. - Ташкент: Фан, 1988, с.75
По словам В. Кнаппа, некоторые страны отказались от судебного контроля за конституционностью законов, например Нидерланды, Франция, где этому способствовали причины исторического порядка.20 Конституционные законы по значению сравнимы с ролью международных конвенций. В некоторых конституциях (например, Франции, Нидерландов) закреплен принцип, согласно которому международные договоры имеют силу, превышающую силу внутренних законов. Некоторые законы именуются кодексами. Первоначально это слово обозначало сборник, в котором объединены самые различные законы. Сегодня слово «кодекс» широко используется для наименования сборника законов, группирующих и излагающих в систематизированном виде нормы права, относящиеся к одной определенной области. В XIX и XX веках кодификация получила широкое распространение во всех странах романо-германской правовой семьи. В большинстве стран приняты и действуют гражданские (либо гражданские или торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы.21Единственное исключение в Европе - Скандинавские страны. В каждой из них был издан только один кодекс (например, в Дании - в 1683 году, в Норвегии - в 1687 году, в Швеции - в 1734 году). Среди источников романо-германского права велика (и все более возрастает) роль подзаконных актов: регламентов, декретов (издаются не парламентом, а другими государственными органами), административных циркуляров и др. В странах романо-германской правовой семьи, в принципе, установлено четкое различие между актами нормативными, которые формулируют юридические нормы, и простыми административными циркулярами, указывающими, как администрация понимает правовую норму и как она намерена ее применять.
20 Кнапп В. Крупные системы права в современном мире. - М., 1978.
21 Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. - Ташкент: Фан, 1988, с.76
Административные чиновники зачастую знают право лишь по служебным инструкциям, которые они получают в форме циркуляров; а чаще всего они предпочитают ограничиваться этими инструкциями, чтобы не иметь неприятностей от вышестоящего начальства. Что касается стиля законов, то в странах романо-германской правовой семьи сложились две противоположные тенденции: первая заключается в стремлении сделать законы как можно доступнее, вторая, напротив, - в применении при выработке нормы права по возможности наиболее точного технического языка, даже если это может сделать право понятным лишь специалистам. Во всех странах имеются сторонники и того и другого подходов.
2. Обычай
Своеобразно положение обычая в системе источников романо-германского права. Существует концепция социологического плана, которая преобладающую роль среди источников права отводит обычаю, считает, что именно обычай является основой права, определяет способы его применения и развития законодателем, судьями, доктриной. В противоположность указанной концепции позитивистская школа сводит роль обычая на нет; в ее представлении он играет лишь самую малую роль в праве, всесторонне кодифицированном и отождествленном с волей законодателя.
Р. Давид отмечает, что обычай не является тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент далеко не всегда имеет первостепенное значение по отношению к законодательству. Но его роль вместе с тем отнюдь не так незначительна, как полагает юридический позитивизм.22
22 Давид Рене. Основные правовые системы современности. - М., 1998, с.94
Закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Обычай может действовать не только secundum legem (в дополнение к закону), но и praeter legem (кроме закона), поскольку современные юристы романо-германской правовой семьи стремятся опереться в своих рассуждениях на законодательство. В этой связи обычай praeter legem обречен на весьма второстепенную роль. Возможны ситуации, когда обычай занимает положение contra (adversus) legem (против закона). В таком случае роль обычая, во всяком случае, внешне, очень ограничена, даже если он в принципе не отрицается доктриной. Совершенно ясно, что суды не любят выступать против законодательной власти.
Таким образом, за редкими исключениями, обычай потерял характер самостоятельного источника права. Случается, что о нем вообще вспоминают лишь тогда, когда говорят о толковании закона.
3. Судебная практика
Чтобы судить о важности судебных решений в выработке права стран романо-германской правовой семьи, следует и здесь остерегать готовых формул, которые, стремясь подчеркивать исключительность закона, отказываются признавать источником права судебную практику.
Подобное отношение к судебной практике - чаще всего признак разрыва между теорией и практикой, между университетами и дворцами правосудия. Но на этом основании нельзя делать вывод, что судебные решения не являются источником права. Чтобы иметь правильное представление по данному вопросу, нужно не столько интересоваться формулировками различных авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор - на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики.
Эти сборники и справочники пишутся не для историков права или социологов и не для удовольствия их читателей: они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником права. Количество и качество этих сборников могут дать представление и о важности судебной практики как источника права в романо-германских правовых системах.
Но судебная практика отказывается создавать правовые нормы, так как это, по мнению судей, дело лишь законодателя и правительственных или административных властей, уполномоченных на то законодателем.
Сходство той роли, которую играет судебная практика во всех странах романо-германской правовой семьи, обусловлено не только традицией, но также принципами организации, способом подготовки и подбора судей. В этом все страны романо-германской правовой семьи имеют ряд характерных черт.
Повсюду судебная система построена по иерархическому принципу. Споры подведомственны по первой инстанции судам, расположенным по всей территории страны. Над ними имеется значительно меньшее число апелляционных судов. Здание венчает верховный суд. Это самая общая схема, но в ее рамках встречаются и отличия. Например, весьма несходны суды первой инстанции; их может быть несколько видов в зависимости от характера споров. Кроме обрисованной выше общей судебной системы в ряде стран имеются и другие независимые от нее юрисдикции, например, во Франции, где систему административных судов венчает Государственный совет.
Судьи в странах романо-германской семьи - это, как правило, юристы, которые профессионально и постоянно занимаются судебной деятельностью. Но общий принцип знает и исключения. В некоторых странах на определенное время на судейские должности могут избираться не юристы (например, сельские кантоны в Швейцарии). Судьи обычно назначаются пожизненно, и принцип несменяемости служит одной из основных гарантий их независимости. Но существует и иной порядок, например, в Швейцарии судьи Федерального суда избираются на 6 лет Союзным собранием. Они могут быть переизбраны, что часто и происходит.
Обратим внимание еще на один элемент - стиль судебных решений. Хотя судебные решения в странах романо-германской семьи сходны в том, что должны быть мотивированы, стиль, в котором они составляются, отличается от страны к стране.23 В некоторых странах (Франция, Нидерланды, Бельгия и др.) используется французская техника - судебное решение, сжатое в одной фразе, считается здесь тем совершеннее, чем оно короче и выдержаннее. В других странах, таких, как ФРГ, Швейцария, Швеция, Греция, Италия, судебные решения часто содержат ссылки на предыдущие решения или на доктринальные произведения.
Рассмотрим теперь вопрос, допустимо или недопустимо особое мнение судей, оставшихся в меньшинстве. Этот институт находит расположение многих стран романо-германской правовой семьи, в частности стран Латинской Америки. В Европе возможность особого мнения обеспечивается письменным характером процесса - в этом случае, голосование лица, оставшегося в меньшинстве, будет отражено в протоколе, но не получит огласки. В противовес этому в ФРГ закон 1970 года предоставил судьям Федерального конституционного суда право предать гласности их особое мнение, расходящееся с мнением большинства, принявшего решение. В порядке исключения из общего принципа в особых случаях может быть установлена обязанность судьи следовать определенному прецеденту или линии, установленной прецедентами. Например, в ФРГ такой авторитет придан решениям Федерального конституционного суда.
23 Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. - Ташкент: Фан, 1988, с.85
4. Доктрина
В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье; именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII-XIX веков основные принципы права. И лишь недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона.
