Под условиями проведения ОРМ понимаются установленные в ОРД правила, которыми следует руководствоваться, требования, из которых следует исходить при проведении ОРМ. В ст. 8 ФЗ об ОРД условия рассматриваются и в качестве обстоятельств, обстановки, в которых происходит или от которых зависит порядок проведения ОРМ.
Статья 8 ФЗ об ОРД провозглашает принцип равенства перед законом, в соответствии с которым не являются препятствием для проведения ОРМ гражданство, национальность, пол, место жительства, имущественное, должностное и социальное положение, принадлежность к общественным объединениям, отношение к религии и политические убеждения отдельных лиц. Данное принципиальное положение носит характер общего правила, которым следует руководствоваться при отсутствии специальной нормы, делающей исключение из этого общего правила.
Рассматриваемый принцип предусматривает исключения из общего правила, что вытекает из формулы «если иное не предусмотрено федеральным законом». Соответственно этому для уяснения оснований (препятствий) для проведения ОРМ в отношении отдельных категорий лиц следует руководствоваться положениями иных законодательных актов и норм, предоставляющих соответствующий иммунитет. Так, неприкосновенностью обладают Президент РФ, члены Совета Федерации и депутаты Государственной Думы, судьи (ст. 91, 98, 122 Конституции РФ). Гарантиями правового статуса обладают сотрудники Счетной палаты (ст. 29 ФЗ «О счетной палате Российской Федерации»). Статьей 42 ФЗ «О прокуратуре Российской Федерации» определены также отдельные элементы неприкосновенности прокуроров и следователей. В рамках обеспечения адвокатской тайны иммунитетом обладает и адвокат (ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).
Гарантии неприкосновенности этих и других категорий лиц закреплены и в УПК (гл. 52).
Закрепление в ст. 8 ФЗ об ОРД указания о гражданстве, национальности, поле, месте жительства, имущественном, должностном и социальном положении, принадлежности к общественным объединениям, отношении к религии и политических убеждениях в качестве условий, не исключающих проведение ОРМ, не может толковаться как предпосылка для проведения ОРМ по указанным признакам, а является проявлением принципа равенства граждан перед законом.
Проведение ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допустимо при наличии у оперативно-розыскного органа судебного решения и информации: о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно; о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно; о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ.
На наличие такой информации в качестве основания для судебного решения о проведении рассматриваемых ОРМ ориентирует и Пленум Верховного Суда РФ (см. Постановление от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия»). Соответственно, судебное решение может быть получено только при наличии указанных в законе оснований, когда оперативно-розыскной орган представит соответствующие данные, подтверждающие необходимость проведения ОРМ. Само наличие судебного решения может свидетельствовать о том, что материалы, содержащие соответствующие данные, были представлены суду, поэтому никаких дополнительных материалов для проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права, не требуется.
Как отмечено в ФЗ об ОРД, проведение таких ОРМ допустимо только по делам, по которым обязательно производство предварительного следствия. Преступления, по которым производство предварительного следствия обязательно, определяются в соответствии сост. 150 УПК.
Согласно ч. 2 ст. 126 УПК производство предварительного следствия обязательно по всем уголовным делам, за исключением уголовных дел о преступлениях, указанных в ч. 3 этой статьи.
УПК определяет, что по делам, не отнесенным к категории дел, по которым предварительное следствие обязательно, по решению прокурора может осуществляться производство предварительного следствия. Однако такое решение не относит принятое к производству дело к другой категории и, соответственно, не может выступать основанием для проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, даже если речь идет об оперативном сопровождении расследования.
Под признаками следует понимать отличительные свойства, указывающие на общественную опасность (причинение или угрозу причинения вреда интересам личности, общества или государства) и противоправность деяния, по которым можно определить конкретный вид преступления, судить об отдельных его стадиях, наличии соучастия.
Необходимо подчеркнуть, что в качестве обоснования проведения ОРМ достаточно наличия лишь отдельных признаков самого противоправного деяния, а не состава преступления в целом, к тому же позволяющих сделать не окончательную, а лишь предварительную квалификацию деяния как соответствующего преступления. Наличие признаков, указывающих на квалифицированный состав преступления, который может быть отнесен к числу преступлений, предполагающих обязательность производства предварительного следствия, позволяет проводить ОРМ, ограничивающие конституционные права граждан.
Проведение ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается и без судебного решения, а лишь на основании мотивированного постановления одного из руководителей оперативно-розыскного органа, но только в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ.
При проведении ОРМ при указанных обстоятельствах ФЗ об ОРД предписывает обязательное уведомление суда (судьи) в течение 24 часов с момента начала проведения мероприятия и последующее получение судебного решения о проведении такого ОРМ либо прекращение его проведения (в течение 48 часов).[13]
К не терпящим отлагательства могут быть отнесены ситуации, требующие безотлагательного реагирования, когда отсутствует объективная возможность получить соответствующее судебное решение к началу организации и практического проведения ОРМ. Такие ситуации возникают в случаях необходимости срочного проведения ОРМ непосредственно после получения соответствующей информации, во время, когда суд не работает (после окончания рабочего дня, в выходные и праздничные дни и т.п.).
Законодатель рассматривает случаи, не терпящие отлагательства, в качестве условия допустимого проведения рассматриваемых ОРМ без судебного решения только в совокупности с угрозой совершения тяжкого преступления. Из этого следует, что правомерным является проведение ОРМ при рассматриваемых условиях только применительно к стадиям неоконченного преступления (приготовления, покушения), при выявлении, предупреждении или пресечении преступлений, выявлении и задержании лиц, их подготавливающих или совершающих, но когда общественно опасные последствия еще не наступили.
В отношении уже совершенных преступлений проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, без предварительного судебного решения представляется недопустимым. Недопустим рассматриваемый порядок проведения ОРМ и применительно к преступлениям, отнесенным к категории небольшой или средней тяжести, т.е. преступлений, санкция статьи которых не превышает пяти лет лишения свободы (ст. 15 УК).
По смыслу нормы проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права, без предварительного судебного решения при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, является допустимым не во всех случаях, а только в случаях, которые не терпят отлагательства.
Наличие рассматриваемых данных, как представляется, употребляется в норме в качестве альтернативы совершению тяжкого преступления, а не случаям, не терпящим отлагательства.[14]
Было бы неверным рассматривать наличие данных о событиях и действиях, создающих угрозу безопасности, и в совокупности со случаями, которые могут привести к совершению тяжкого преступления. С практической точки зрения, например, приготовление к убийству не являлось бы условием, допускающим безотлагательное проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права. Ведь угроза безопасности может возникнуть не только в результате умышленных преступных действий человека, что можно подтвердить или опровергнуть только оперативным путем.
В качестве обязательных условий законности действий субъектов ОРМ при рассматриваемых обстоятельствах законодатель устанавливает уведомление суда (судьи) в течение 24 часов, а также получение судебного решения на проведение ОРМ либо его прекращение в течение 48 часов с момента его начала. В этой связи представляется правомерным проведение ОРМ по постановлению соответствующего руководителя с постановкой в известность суда (судьи) о проведении мероприятия при последующем его прекращении по истечении двух суток либо более длительное проведение ОРМ, если получено соответствующее решение суда. Если судом (судьей) отказано в дальнейшем проведении мероприятия, его проведение должно быть прекращено не позднее 48 часов после начала. Возобновление ОРМ в таком случае представляется допустимым только по решению вышестоящего суда при обращении за его решением в порядке, определенном ст. 9 ФЗ об ОРД.
Получение судебного решения не требуется в ситуации, когда должностное лицо органа, осуществляющего ОРД, при проведении ОРМ получает информацию, требующую немедленного реагирования, и использует при этом права, предоставленные законом. Это, в частности, право на беспрепятственное вхождение в жилые и иные принадлежащие гражданам помещения, на принадлежащие им земельные участки, на территории и в помещения предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности в случае, если имеются достаточные данные полагать, что там совершается или совершено преступление, а также в случае преследования лиц, подозреваемых в совершении указанных преступлений, если промедление может поставить под угрозу жизнь и здоровье граждан (ст. 13 ФЗ о ФСБ, ст. 11 Закона РФ «О милиции», ст. 15 ФЗ о госохране).
Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13
