На практике, однако, встречаются случаи, когда актом необходимой обороны причиняется тяжкий вред при малозначительных посягательствах. Классический пример – сторож, охраняющий фруктовый сад, убивает, выстрелом из ружья подростка, укравшего несколько яблок. Такие действия не признаются необходимой обороной и влекут уголовную ответственность на общих основаниях ввиду явного несоответствия ценности охраняемого объекта характеру причиненного вреда.[6]
При анализе необходимой обороны, необходимо так же учитывать, что преступные действия посягающего всегда носят аморальный, антинравственный характер. Однако, аморальные, антинравственные поступки не всегда являются противоправными, носят уголовно-правовой характер и считаются общественно опасными (например, распространение сведений, порочащих честь и достоинство лица, не содержащее в себе признаков ст. 170 УК РМ, супружеская измена и др.) Против деяний такого свойства необходимая оборона не допускается. Здесь возможны меры гражданско-правового порядка (например: подача заявления о расторжении брака, подача иска о защите чести и достоинства, а также меры общественного воздействия.
Наряду с необходимостью закрепления в ст. 36 УК РМ признака общественной опасности посягательства, не менее важным является решение вопроса о его НАЛИЧНОСТИ. В соответствии с п.5 постановления Пленума Верховного Суда СССР 16.08.1984. г., наличным считается посягательство еще не начавшееся, но являющееся непосредственно предстоящим, уже представляющее реальную опасность для правоохраняемых интересов, т. к. промедление в защите может сделать оборону невозможной.[7] А так же когда акт защиты последовал непосредственно за актом хотя и оконченного нападения, но по обстоятельствам дела для обороняющегося не был ясен момент его окончания. [8] Представляется, что использованный в ст. 36 УК термин «немедленное нападение» по своему смыслу идентичен понятию «наличное нападение». Вместе с тем, второе из упомянутых словосочетаний более известно как в теории, так и на практике, и поэтому, более предпочтительно.
Среди очевидных плюсов ст. 36 следует отметить легальное закрепление РЕАЛЬНОСТИ посягательства. В этом смысле УК 2002 г. воспринял рекомендации судебной практики, впервые появившиеся еще в постановлении Пленума ВС СССР от 23.10.1956г. «О недостатках судебной практики по делам, связанным с применением законодательства о необходимой обороне».[9]
Так же, разграничив требования наличности и реальности посягательства, законодатель отверг выдвигаемое в литературе мнение, что наличность посягательства охватывает и его действительность, что последняя – лишь часть первой.[10]
Вместе с тем, часть вопросов, касающихся рассматриваемого нами института по-прежнему вызывает затруднения у исследователя. В частности, возможна ли необходимая оборона против НЕОСТОРОЖНЫХ посягательств? Возможны ли оборонительные действия против посягательства, совершенного путем БЕЗДЕЙСТВИЯ? Рассмотрим подробнее указанные проблемы.
По первому вопросу существуют следующие мнения. Н. Н. Паше-Озерский считает, что оборона против неосторожных посягательств допустима только тогда, когда таким деянием причинен общественно опасный результат (например: убийство по неосторожности), потому что до этого момента оно не является преступным.[11] С возражением по этому поводу выступает И. С. Тишкевич. Он утверждает, что необходимая оборона допустима и против неосторожных преступлений, которые могли повлечь, но не повлекли общественно опасных последствий, т. к. такие деяния объективно опасны. [12] Так, врач, по неосторожности набравший в шприц отравляющее вещество вместо лекарства и готовящийся сделать инъекцию, представляет реальную угрозу, и против него может быть применено насилие [13]. Мы так же считаем, что установление вины в действиях нападающего для решения вопроса о законности необходимой обороны не требуется, т.к. единственная цель оборонительных действий – защита охраняемых законом социальных благ. Вместе с тем, если посягательство совершается по неосторожности, то обороняющемуся вполне достаточно воздействовать словом (если, конечно, существует какой-то запас времени). В приведённом случае можно обратить внимание врача на содержимое шприца.
Относительно второго вопроса, мы придерживаемся точки зрения, что необходимая оборона против посягательства, совершенного путем БЕЗДЕЙСТВИЯ вполне возможна. Как известно, под посягательством понимается деяние, направленное на причинение вреда. В большинстве случаев оно выражается в действии, но возможно и в форме бездействия. Например: бездействие матери, не кормящей ребенка, пресекаемое применением к ней силы или угрозы силой. [14]. Следует отметить, что не все юристы разделяют это мнение [15]. Считается, что в таких случаях насильственное понуждение к действию для спасания какого-либо блага логичнее расценивать по правилам о крайней необходимости.[16] Однако, в рассматриваемых случаях вред причиняется именно посягающему и никак не третьим лицам. Поэтому здесь нельзя вести речь о крайней необходимости.[17] Кроме того, если осуществляющий оборону может, но не обязан искать другие средства защиты, то при крайней необходимости причинение вреда должно быть единственным возможным средством спасания правоохраняемого блага. Очевидно, что при пресечении преступного бездействия есть и другие методы воздействия на посягающего, кроме как причинение вреда.
Некоторые авторы считают, что необходимая оборона против бездействия невозможна, поскольку она допустима только против нападения, то есть защита возможна только против активных действий. [18]Законодатель Республики Молдова в ч. 2 ст. 36 УК 2002 г. использует термин «нападение». Русский толковый словарь Ожигова дает следующее определение: НАПАСТЬ – броситься на кого-что-либо с враждебным намерением, а также вообще начать действовать против кого-либо с враждебной целью. Таким образом, сфера применения права на необходимую оборону значительно ограничивается, поскольку помимо нападения опасность для обороняющегося могут представлять и иные виды поведения. В данном смысле интересной представляется законодательная перспектива решения данной проблемы – признание принуждения к действию для выполнения правовой обязанности самостоятельным обстоятельством, исключающим преступность деяния [19].
В отношении условий правомерности необходимой обороны, относящихся к защите, новый УК как и УК 1961г. прямо указывает на возможность необходимой обороны для защиты как прав и интересов личности, так и общественных интересов и интересов Республики Молдова, отвергая существующую в юридической литературе точку зрения, что защищать можно лишь жизнь, здоровье, половую свободу и неприкосновенность личности, сводящую понятие необходимой обороны лишь к САМООБОРОНЕ.[20]
Обращает на себя внимание тот факт, что в ст. 36 нового УК отсутствует признак АДРЕСНОСТИ защиты. Если статья 13 УК 1961 г. прямо указывала, что необходимая оборона от общественно опасного посягательства осуществляется «путем причинения вреда ПОСЯГАЮЩЕМУ», то ч. 2 ст. 36 сформулирована менее четко: « В состоянии необходимой обороны признается лицо, совершающее деяние с целью отражения прямого, немедленного, материального и реального нападения». Такая редакция статьи не поясняет ни против кого могут совершаться оборонительные действия, ни каким способом (путем) они совершаются.
Думается, что данное упущение важно исправить, чтобы не допустить взаимной подмены институтов необходимой обороны и крайней необходимости, при которой причинение вреда возможно не только нападающему, но и третьим лицам.
В отношении ЭКСЦЕССА необходимой обороны проект нового УК в первоначальном варианте воспринял норму действующего Кодекса о ЧРЕЗМЕРНОЙ ЗАЩИТЕ: 4) Превышением пределов необходимой обороны считается явное несоответствие обороны характеру и степени общественной опасности посягательства. Однако, окончательный вариант текста закона по непонятным причинам не включил в себя это принципиальное для института необходимой обороны положение. Исключение данной новеллы не может по нашему мнению быть признано оправданным, так как при отсутствии отмеченного положения под статью о необходимой обороне могут подпадать случаи самоуправства, провокаций необходимой обороны, использования средств и методов защиты явно превышающих необходимые, что, конечно же, недопустимо.
Не только большинство стран СНГ, но и государства западной Европы устанавливают требование соразмерности защиты характеру и степени общественной опасности посягательства в рамках института необходимой обороны. Так, ст.3 закона “Об уголовном праве” Великобритании 1967г. предусматривает, что лицо может использовать “разумную силу”, чтобы предупредить преступление. Требование пропорциональности защиты выдвигает и УК Франции.[21]
Существенным преимуществом первоначального варианта ст. 36 проекта был п. 5, согласно которому в состоянии необходимой обороны находится и лицо, которое по причине волнения или страха превысило пределы необходимой обороны, соответствующие степени и характеру общественной опасности посягательства и обстоятельствам, в которых было осуществлено посягательство. Данное положение свидетельствовало о том, что законодатель признает соразмерность между защитой и нападением категорией оценочного свойства. Это требует от правоохранительных органов не только основательного знания закона и разъяснений Высшей судебной Палаты РМ, но и максимально полной оценки всех обстоятельств дела и их точного соотношения с буквой закона. П. 5 ст. 36 УК воспринял рекомендации теории о необходимости принятия во внимание состояния страха и волнения при защите от общественно опасного посягательства в рамках рассмотрения вопроса о наличии эксцесса. Представляется, что данный пункт был необоснованно исключен из окончательного текста закона. В этом смысле следует отметить, что законодатель Украины включил в новый УК указанное положение (п.4 ст. 34).
В ст. 36 нового УК РМ так же остался открытым вопрос об эксцессе необходимой обороны во времени – т. е. проблема так называемой «несвоевременной» ( преждевременной и запоздалой ) обороны.
Следует оговориться, что на сегодняшний день несвоевременная оборона как эксцесс необходимой обороны так и не получила полного признания даже в теории.[22]
Возможно, ввиду неразрешенности данного вопроса законодатель Республики Молдова решил не спешить ставить в нем точку. Возможно, также, что норма о несвоевременной обороне сознательно не закреплена в ст.36. Это свидетельствует о том, что здесь воспринято положение согласно которому превысить пределы необходимой обороны возможно лишь в случае защиты, отражения или пресечения посягательства. Если же оно еще не началось или уже закончилось, то нет того, против чего допустима оборона. [23] Приверженцы этой точки зрения считают несвоевременную оборону разновидностью мнимой.
Однако, в новом УК не отведено место и норме о МНИМОЙ ОБОРОНЕ. Так же ряд других важных вопросов как ПРОВОКАЦИЯ, ПРЕДЛОГ необходимой обороны, необходимая оборона против действий несовершеннолетних, невменяемых и др. остались за пределами уголовно-правового регулирования. В другом спорном вопросе – возможности необходимой обороны ПУТЕМ БЕЗДЕЙСТВИЯ ст.36 УК 2002г. наконец поставлена точка. Споры по этому вопросу возникали ввиду несогласия теоретиков уголовного права с редакцией ст. 13 УК РМ 1961г., прямо указывавшей, что “не является преступлением ДЕЙСТВИЕ, совершенное в состоянии необходимой обороны». Многочисленные практические примеры свидетельствовали, что защита возможна и путем бездействия. Например: сторож зверофермы, заметив ночью, что на ферму проникли лица для похищения пушных зверей, не предупредил злоумышленников, что на ферме находится медведь.[24] Новый УК 2002г. закрепил в норме о необходимой обороне понятие ДЕЯНИЕ, которое, как известно, включает в себя как действие, так и бездействие (см.: ст. 14 УК 2002г. )
В пункте 3 ст. 36 нового УК РМ нашла закрепление конституционная норма о неприкосновенности жилища, интимной, семейной, частной жизни (ст. 28-29 Конституции РМ). В соответствии с указанным положением, необходимая оборона возможна против проникновения в жилище, сопряженного с насилием, угрозой жизни и здоровью лица.
Интересна в этом отношении ситуация, когда хозяин, уезжая в отпуск, оставляет на столе отравленную водку в расчете на то, что вор, если он проникнет в квартиру, выпьет спиртное и умрет, или сторожевую собаку, которая загрызет проникшего. Здесь следует отметить, что защитные меры принимаются при отсутствии посягательств, заблаговременно, при этом также не персонифицирована защита (жертвой могут стать любые люди, например, жильцы нижнего этажа, которых заливает водой); наконец, хозяин готов лишить жизни посягающего, хотя его жизни и здоровью непосредственная опасность не угрожает. Именно последнее условие не соответствует закрепленной в статье 36 УК 2002 г. норме. Поэтому указанные действия не могут расцениваться как необходимая оборона. Тем не менее, конституционно гарантированное право на неприкосновенность жилища исключает ответственность лица за причинение любого вреда проникшему в жилище помимо воли хозяев.[25] Аналогично решается данная проблема в части 5 статьи 36 УК Украины.
В качестве вывода необходимо отметить, что новый Уголовный Кодекс Республики Молдова свидетельствует о значительном шаге вперед в развитии института необходимой обороны. Однако сложность данного института, неполное и нечеткое законодательное регулирование, использование оценочных формул оставляет возможность для ошибок и споров на практике.
В заключение, основываясь на изложенном, в целях совершенствования законодательства и облегчения оценки действий обороняющегося правоприменительными органами предлагаем следующий вариант ст. 36 :
1) Не является преступлением деяние, предусмотренное уголовным законом, совершенное в состоянии необходимой обороны.
2) Все граждане в равной мере имеют право на необходимую оборону независимо от профессиональной или иной специальной подготовки или занимаемой должности. Данное право принадлежит лицу независимо от возможности обратиться за помощью к другим лицам или государственным властям.
3) В состоянии необходимой обороны признается лицо, совершающее деяние с целью отражения общественно опасного, прямого, наличного, материального и реального нападения, направленного против него, другого лица или против общественных интересов и представляющего крайнюю опасность для личности или прав обороняющегося либо для общественных интересов.
4) Признается действовавшим в целях необходимой обороны лицо, совершившее действия, предусмотренные частью 2, для воспрепятствования проникновения в жилое или иное помещение, сопровождающегося опасным для жизни и здоровья насилием, либо угрозой такого насилия, независимо от тяжести вреда, причинённого посягающему.
5) Превышением пределов необходимой обороны считается явное несоответствие обороны характеру и степени общественной опасности посягательства
6) В состоянии необходимой обороны находится и лицо, которое по причине волнения или страха превысило пределы необходимой обороны, пропорциональные степени и общественной опасности посягательства и обстоятельствам, в которых было осуществлено посягательство
1.Федоров Г.К. «Теория государства и права». Кишинев 1998г. стр.350
4.См.: Ткаченко В. И. “Необходимая оборона от правонарушений// Советская юстиция” № µ 1975г. стр.16.
5.Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР.1924-1986гг. М: 1987г. стр 472
6.Макарь И.М. “Уголовное право Республики Молдова.Общая часть”.Учебное пособие.Кишинев,1998г.,стр.162.
7.Тишкевич И. С. Понятие превышения пределов необходимой обороны по советскому уголовному праву//Вопросы уголовного права и процесса. Минск 1958г. стр.43
8. « Курс уголовного права. Общая часть.». под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М: «Зерцало»1999г. стр.455
9.Сборник постановлений Пленума ВС СССР 1924-1963гг.М.,1964г., стр. 191
10.См.: Курс уголовного права// под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. Стр.456
11.Паше-Озерский Н.Н. «Необходимая оборона и крайняя необходимость по советскому уголовному праву» М.:1962г. , стр38
12.Тишкевич И. С. «Условия и пределы необходимой обороны» М.: 1969г. , стр 13-14
13. «Уголовное право. Общая часть». Под ред. В.Н.Кудрявцева, А.В.Наумова. М: «СПАРК» 1996г., стр.232
14.Там же, стр. 230
15.См. Шаргородский М. Д. «Вопросы общей части уголовного права» Л.: 1955г., стр.87. Тишкевич И. С. «Условия ипределы необходимой обороны» М.: 1969г., стр 11-12
16.Комментарий к Уголовному Кодексу Российской Федерации. Под ред.А.И.Бойко. Ростов-на-Дону 1996г., стр.136.
17. Курс уголовного права// под ред.Н.Ф.Кузнецовой, И.М.Тяжковой. стр.453.
18. См. Орехов В.В. «Уголовное право на современном этапе: проблемы преступления и наказания», стр. 277; Кириченко В.Ф. «Основные вопросы о необходимой обороне в советском уголовном праве» М.-Л. 19448г. , стр 26-27; Попов А. Н. «Преступления против личности при смягчающих обстоятельствах» СПб.: «Юридический центр Пресс» 2001г. стр. 232
19. См.:Ткаченко В.И.”Принуждение к повиновению и выполнению правовой обязанности.// Советская юстиция». №3,1990г
20.См.: «Уголовное право. Общая часть.» Под ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамова. М: «Норма».2000г. стр.267 (глава написана Т.В.Кондрашевой)
21.См.:Преступление и наказание в Англии, США, Франции, ФРГ и Японии. Общая часть уголовного права// под ред.Н.Ф.Кузнецовой. М: ”Юридическая литература” 1991г. стр.37,67-68.
22. См.: Слуцкий И.И. « Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность».Издательство Ленинградского Университета. 1956г. стр. 54; Тишкевич И.С. «Понятие превышения пределов необходимой обороны по советскому уголовному праву//Вопросы уголовного права и процесса». Минск. 1958г.
23. Уголовное право. Общая часть// под ред. Б. В. Здравомыслова. М: «Юристъ». 2000г. стр.294 (глава написана В.И.Ткаченко)
24. Уголовное право. Общая часть.// под ред. В.Н.Кудрявцева, А.В.Наумова, стр.228.
25. См.: указ. работа под ред.В.Н.Кудрявцева, А.В.Наумова, стр.242. (глава написана А.А.Тер-Акоповым)
[1] О полиции : Закон Республики Молдова № 416-XII от 18 декабря 1990года // Вести. - 1990. - №12/321. Переопубликован в Monitorul oficial al Republicii moldova № 17-19 от 31 января 2002года.
[2] О частной детективной и охранной деятельности: Закон РМ № 283-XV от 4 июля 2003года // Monitorul oficial al Republicii Moldova. – 2003. - № 200-203.
[3] Паше-Озерский Н.Н. Обстоятельства, исключающие ответственность по советскому уголовному праву. – М., 1954. - стр. 3.
[4] Слуцкий И.И. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1956. - стр.46.
Страницы: 1, 2
