Отмеченное усугубляется установленными в УПК общими правилами проведения допроса "наиболее распространенного следственного действия по собиранию и проверке доказательств", которые освободили следователя от обязанности выслушать все, что известно допрашиваемому по обстоятельствам дела (т. е. от обязанности начинать допрос со свободного рассказа допрашиваемого лица), позволяя следователю ограничиться постановкой допрашиваемому соответствующих вопросов (см. ч.2 ст.189 УПК РФ). На выбор таких вопросов будет влиять, естественно, функция следователя: изобличать обвиняемого, подозреваемого в совершении преступления.
Оценивая сказанное, учтем, что при собирании, проверке доказательств в ходе расследования нет, по УПК РФ, равенства прав стороны обвинения "следователь, дознаватель" и стороны защиты "подозреваемый, обвиняемый, защитник".
Возможность установления истины умаляется также следующим.
УПК РФ вообще отказался от института возвращения дела на дополнительное расследование при его неполноте. И это при том, что в процессуальных формах судебного разбирательства не могут быть восполнены пробелы в собирании доказательств, если это связано с их поиском. УПК Франции, озабоченный установлением истины в суде, установил: "Председатель, если следствие представляется ему неполным или если по окончании следствия были обнаружены новые обстоятельства, вправе распорядиться о производстве любых следственных действий, которые он сочтет необходимым. Эти действия производятся либо председателем, либо одним из асессоров или следственным судьей" (ст.283) .
Оценивая указанное, следует учесть, что односторонность и неполнота дознания, предварительного или судебного следствия не дают ныне сторонам права (ст.369, 379 УПК РФ), в том числе потерпевшему, обжаловать приговор в апелляционном или кассационном порядке по этому основанию.
Данная ситуация не может служить и основанием для отмены приговора в кассационном порядке (ст.369, 379 УПК РФ), что противоречит задаче установления истины.
Значение апелляционного, кассационного производства (которое должно предотвращать исполнение обвинительного приговора, если доказанность вины подсудимого, установление истины по делу более чем сомнительны) снижено тем, что при названной проверке не действует ревизионное начало (ч.2 ст.369 УПК РФ).
Нельзя не отметить также, что глава 40 УПК РФ, предусматривающая особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением, не может (в силу содержащихся в ней правил) гарантировать установление истины и притом в ситуации, когда суд признает подсудимого виновным. Установленная в главе 40 УПК РФ процедура - отход от таких принципиальных решений, предусмотренных в УПК РФ и необходимых для установления истины, как признание обвиняемым своей вины, - рядовое доказательство; оно может быть положено в основу обвинительных выводов лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств; данное доказательство требует проверки и оценки, как и все другие доказательства (см. ст.17, ч.1 ст.77, ст.89, ч.1 ст.88 УПК РФ).
3. Проблема истины в уголовном процессе (как и многие другие проблемы, имеющие принципиальное значение, и прежде всего, положение личности, гражданина в уголовном судопроизводстве) связана с началом состязательности, важность которой несомненна.
2.2. Состязательность уголовного процесса
В Конституции РФ установлено: "Судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон" (ч.2 ст.123).
Предусмотрев названное принципиальное начало, Конституция РФ не определила, не раскрыла его конкретное содержание. Это - задача отраслевого законодательства, УПК РФ. Решаться она должна с учетом других конституционных решений, относящихся к правосудию, а равно с учетом того, что трактовка состязательности как в уголовно-процессуальной теории, так и в законодательстве, практике различных государств не едина. Последнее ставило перед законодателем задачу учесть эти различия, учесть исторический опыт уголовно-процессуального законодательства России и определить, что есть состязательность.
Предваряя принятие Устава уголовного судопроизводства (УУС), император Александр II повелел Соединенным департаментам Государственного совета определить "основные начала" судебной реформы, включая и уголовное судопроизводство. Основные положения "начала" были утверждены Александром II. Они предопределили разработку УУС: его направленность, понятие состязательности, всех конкретных положений этого акта. Остается сожалеть, что этот исторический российский опыт законодательных работ не был востребован. Депутатам Государственной Думы не была предоставлена возможность до принятия УПК РФ (состоящего из 473 статей со множеством частей и пунктов, отсылок) обсудить и принять компактный документ, которым могла бы быть концепция УПК РФ (которая не тождественна концепции судебной реформы), что дало бы возможность депутатам обстоятельно вникнуть в существо тех принципиальных положений, которые программировали бы содержание УПК РФ, связывая ими разработчиков проекта названного акта.
Отметим и следующее. Еще до того как данную проблему (понятие состязательности) решил законодатель, Конституционный Суд РФ принял ряд постановлений, в которых, при решении ряда конкретных уголовно-процессуальных вопросов, исходил из своего представления о состязательности. Нельзя при этом не отметить, что Конституционным Судом РФ не было реализовано право, предоставленное ему ч.4 ст.3 Закона "О Конституционном Суде Российской Федерации"; им не было дано толкование ч.3 ст.123 Конституции РФ. Таким образом, позиция законодательной власти была предопределена (применительно к началу состязательности) лишь теми конкретными решениями, которые содержатся в постановлениях Конституционного Суда РФ. За этими пределами законодательная власть была свободна в определении, в трактовке начала состязательности.
Известно, что проект УПК РФ, который стал федеральным законом, отходит от того понятия состязательности, которого традиционно придерживалось большинство ученых-процессуалистов до 1917 г., также принятого в европейских странах (Франция, Германия и др.).
В России исторически сложился (и до недавнего времени существовал) так называемый смешанный тип уголовного процесса, сближавший уголовное судопроизводство России с уголовным судопроизводством европейских стран. При таком построении процесса состязательность и равноправие сторон не исключают активности суда (и прежде всего в доказывании). У Вл. Случевского читаем: "Начало судебного состязания сторон, - рассуждали составители уставов, - не исключает самодеятельности суда... и не обязывает его решать дело только по тем данным, которые представлены сторонами, но требует единственно того, чтобы по всем сведениям, относящимся к делу, сторонам была предоставлена возможность судебного состязания. Задача уголовного суда - есть открытие в каждом деле безусловной истины. В стремлении к этой цели, суд уголовный не может принимать в уважение желания сторон, ни того, что сам подсудимый не хочет оправдывать свою невиновность, ни того, что сам обвинитель потворствует виновному...".
Состязательность - не самоцель. Она оправданна, нужна, важна потому, что состязательность равноправных сторон, не обрекая при этом суд на пассивность, - наиболее надежный правовой инструмент, обеспечивающий признание гражданина виновным в совершении преступления, если это соответствует действительности, обеспечивающий установление истины. Противоречит интересам гражданина, публичным интересам наполнение начала состязательности таким содержанием, такими конкретными, якобы вытекающими из состязательности уголовно-процессуальными решениями, правилами, которые противоречат названному.
Существен тот факт, что УПК РФ не исключает участие суда в доказывании (глава 37 (Судебное следствие)). При этом установлен порядок участия суда в допросе подсудимого, потерпевшего, свидетелей, соответствующий началу состязательности (ч.3 ст.375, ч.3 ст.278 УПК РФ). Вместе с тем, в области доказывания в УПК РФ во имя состязательности предусмотрены и такие правила, которые ставят суд в зависимое от сторон положение, что может негативно повлиять на установление истины. Так, судья удовлетворяет ходатайство сторон об исключении доказательства, если против него не возражает другая сторона, даже не вникая в то, есть ли к этому основания, предусмотренные законом (ч.5 ст.234); оглашение в судебном разбирательстве показаний подсудимого, которые были даны им при производстве расследования, допустимо лишь по ходатайству стороны (ст.276), а показаний свидетеля, потерпевшего - с согласия стороны (ст.281). Не определено, вправе ли суд по своей инициативе произвести в судебном следствии осмотр местности, помещения, следственный эксперимент, предъявление для опознания, свидетельствование (ст.287-290).
Было отмечено, что применительно к состязательности участники уголовного процесса разделены в УПК РФ на сторону обвинения и сторону защиты (главы 6, 7). Если это так, то сторона обвинения (следователь, дознаватель) и сторона защиты (обвиняемый, подозреваемый, защитник) должны пользоваться равными правами в доказывании. Это прямо предписывает ч.3 ст.123 Конституции РФ, но это не реализовано в УПК РФ.
Отходить от требований Конституции РФ нельзя. Это диктует, как представляется, необходимость выбора: или отказаться от свойственного смешанному типу уголовного процесса конструирования предварительного расследования (существующего в России с 1864 г.), или признать, что органы расследования не входят в число участников процесса на стороне обвинения.
Естественно, что ломка исторических традиций, отказ от сложившегося в России с 1864 г. порядка предварительного расследования возможны лишь при том условии, если такая необходимость будет доказательно подтверждена преимуществами досудебного производства в уголовном процессе англо-саксонского типа. Такая возможность весьма сомнительна. Нельзя также не учитывать (заимствуя зарубежный опыт) те конкретные условия, которые существуют в России и характерны для нее.
Получило достаточно широкое распространение мнение о том, что если суд своими действиями, по своей инициативе будет содействовать установлению обстоятельств дела в соответствии с действительностью, он неизбежно будет выполнять или функцию обвинения, или функцию защиты, будет раздваиваться. Так, утверждается, что (при неумении прокурора осуществлять свою работу достаточно качественно, суд не должен приходить ему на помощь, так как тем самым возлагает на себя функцию обвинения. Отсюда определенная пассивность суда в исследовании доказательств как непременный атрибут состязательности в уголовном процессе).
