Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу, представляющего собой документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории РФ трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в РФ в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности. Работодатель обязан обеспечить получение иностранными гражданами разрешений на работу.
Законодатель перечисляет некоторые категории иностранных граждан, которым такое разрешение не требуется (постоянно или временно проживающие в РФ; сотрудники и работники дипломатических представительств, консульских учреждений, международных организаций, частные домашние работниками указанных лиц; работники иностранных юридических лиц, выполняющих монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в РФ технического оборудования; журналисты, аккредитованные в РФ; иностранные студенты и преподаватели).
Порядок выдачи разрешений утвержден Постановлением Правительства РФ от 15 ноября 2006 г. N 681 «О порядке выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации»[40]. Разрешение на работу выдается при условии: а) достижения иностранным гражданином 18-летнего возраста; б) привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности работодателем по трудовым или гражданско-правовым договорам в пределах численности, установленной в разрешении на привлечение и использование иностранных работников; в) отсутствия в заявлении о выдаче разрешения на работу и представленных документах недостоверных или искаженных сведений, а также обстоятельств, предусмотренных п. 9 ст. 18 Закона № 115-ФЗ.
Разрешение на работу выдается работодателю для каждого иностранного работника. Основанием для отказа в выдаче разрешения на работу является наличие в заявлении и представленных документах недостоверных или искаженных сведений, а также установление обстоятельств, препятствующих выдаче иностранному гражданину разрешения на работу (иностранный гражданин выступает за насильственное изменение основ конституционного строя РФ, создает угрозу безопасности РФ или граждан РФ; финансирует, планирует террористические (экстремистские) акты, оказывает содействие в совершении таких актов или совершает их, а равно иными действиями поддерживает террористическую (экстремистскую) деятельность; в течение 5 лет, предшествовавших дню подачи заявления о выдаче разрешения на работу, подвергался административному выдворению за пределы РФ либо депортации и т.д. – все основания предусмотрены п.9 ст.18 Закона № 115-ФЗ).
Следует заметить, что иностранный гражданин, прибывший в РФ в порядке, не требующем получения визы, подает заявление о выдаче ему разрешения на работу лично либо через организацию, осуществляющую в установленном порядке трудоустройство иностранных граждан, или через лицо, выступающее в соответствии с гражданским законодательством РФ в качестве представителя этого иностранного гражданина, в орган миграционной службы[41].
Кроме того, следует иметь в виду, что временно пребывающий в РФ иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему выдано разрешение на работу (пункт 4.2 статьи 13 Закона № 115-ФЗ). Введение такого ограничения означает, что привлечение иностранных работников должно осуществляться исключительно в интересах конкретного субъекта Федерации для развития его регионального рынка труда[42].
Особенности трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы, регулируются ст. 18.1 Закона № 115-ФЗ, а также Постановлением Правительства РФ от 23.12.2006 N 798 «Об утверждении порядка подачи уведомления о привлечении использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы»[43].
2.3. Трудовой договор с иностранным работником
В отношении иностранных работников действует национальный правовой режим. Таким образом, при осуществлении трудовой деятельности на территории РФ они пользуются такими же правами, как и российские граждане, включая гарантии при трудоустройстве.
Российское законодательство содержит ряд запретов на трудовую деятельность иностранных граждан, что не противоречит международным нормам, регулирующим трудовую миграцию. Так, в Конвенции МОТ № 143 говорится, что государства могут ограничивать доступ к определенным видам работ или функций, когда это необходимо в их интересах. Такие ограничения не являются дискриминацией, поскольку определяются свойственными конкретному виду труда требованиями.
Согласно ст. 14 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в РФ» иностранный гражданин не вправе: находиться на муниципальной службе; отношение иностранных граждан к государственной службе определяется федеральным законом; замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом РФ, в соответствии с ограничениями, предусмотренными Кодексом торгового мореплавания РФ[44]; быть членом экипажа военного корабля РФ или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации; быть командиром воздушного судна гражданской авиации; быть принятым на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности РФ[45]; заниматься иной деятельностью и замещать иные должности, допуск иностранных граждан к которым ограничен федеральным законом.
Возраст, с которого допускается прием на работу, согласно ст.63 ТК составляет 16 лет; верхняя граница возраста отсутствует; с согласия одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки или попечительства трудовой договор может быть заключен с учащимся, достигшим 14 лет, для выполнения в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда его здоровью и не нарушающего процесса обучения. Конвенция МОТ от 1973 г. № 138 о минимальном возрасте для приема на работу разрешает прием на работу по найму лиц в возрасте от 13 до 18 лет для выполнения легкой работы, которая не является вредной для их здоровья или развития, не наносит ущерба посещаемости школы, участию в программе профессиональной ориентации или подготовки. В то же время, Законом № 115-ФЗ установлено, что разрешение на работу выдается только лицам, достигшим 18-летнего возраста. Это означает, что иностранные работники моложе указанного возраста не могут быть приняты на работу на территории РФ. Положение о заключении трудового договора с 18-летнего возраста содержится и во многих двусторонних договорах РФ (например, соглашения с Вьетнамом, КНР, Словакией).
В некоторых межгосударственных соглашениях (с Вьетнамом, КНР) предусматриваются обязательные медицинские осмотры всех иностранных граждан, направляющихся для работы в РФ, независимо от того, какую работу им предстоит выполнять. При этом медицинское освидетельствование осуществляется вьетнамскими (китайскими) врачами перед выездом иностранных граждан из страны проживания на основе согласованных с органами здравоохранения РФ и Вьетнама (КНР) стандартов медицинского обследования. Каждый вьетнамский (китайский) гражданин по прибытии в РФ должен иметь справку о состоянии своего здоровья.
Как отмечается в литературе, работодателю, привлекающему иностранных работников, временно пребывающих в РФ, необходимо разработать типовой трудовой договор, проект которого затребует орган, ведающий вопросами миграции, при оформлении разрешения на привлечение иностранных работников[46].
В ч.2 ст.67 ТК говорится, что трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе. Однако международные правовые акты государств-участников СНГ и двусторонние договоры РФ исключают возможность приема на работу законных работников-мигрантов без оформления письменного трудового договора.
В современной российской действительности распространена практика подмены трудового договора гражданско-правовым. Это было выгодно для работодателей, так как позволяла не соблюдать требования, связанные с получением разрешения на привлечение иностранной рабочей силы. Закон № 115-ФЗ ввел разрешительный порядок привлечения иностранцев и лиц без гражданства для выполнения работ и оказания услуг по гражданско-правовым договорам (ст.13). Тем не менее, гражданско-правовой договор сохраняет привлекательность для работодателей, так как позволяет экономить средства на уплате единого социального налога, не платить обязательных взносов на страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, расторгать договоры с исполнителями работ без предоставления им гарантий, установленные трудовым законодательством. В случае подмены трудового договора гражданско-правовым иностранные граждане и лица без гражданства имеют все основания для обращения в суд. Если в суде будет установлено, что гражданско-правовым договором фактически регулируются трудовые отношения, то к ним должны применяться положения трудового законодательства (ч.3 ст.11 ТК). Данная позиция подтверждена в п.8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»[47].
Условия трудового договора с иностранным работником должны соответствовать законодательству РФ и международным договорам, ратифицированным РФ. Таким образом, при определении условий трудового договора должны приниматься во внимание нормы международных договоров, заключенных РФ с иностранными государствами. Большинство двусторонних международных договоров о взаимной временной трудовой деятельности граждан, заключенных Правительством РФ, предусматривают, что работнику должны быть известны не только условия труда, но и условия проживания, покрытия расходов по его проезду из государства постоянного проживания в государство временной трудовой деятельности и обратно (для приглашенных работников).
