По поводу указанного исключения Конституционный Суд РФ высказал мнение о том, что безусловный запрет допроса этих лиц приводил бы к нарушению конституционного права на судебную защиту. Запрет обязывать лицо, обладающее свидетельским иммунитетом, давать показания относительно обстоятельств досудебного производства не исключает возможность допроса этих лиц, в том числе по ходатайству стороны защиты, об обстоятельствах производства следственных действий при условии их согласия на это и, следовательно, не ограничивает гарантий судебной защиты прав и свобод человека и гражданина в уголовном процессе, закрепленных ст. ст. 45, 46, 49 - 51, 118 и 123 Конституции РФ .
Изложенные в ч. 2 ст. 229 УПК основания для проведения предварительного слушания предопределяют некоторые особенности судебных заседаний по предварительному слушанию при наличии указанных оснований.
Предварительное слушание при наличии ходатайства об исключении доказательства (п. 1 ч. 2 и ч. 3 ст. 229, ст. 235, ч. 4 ст. 236 УПК РФ) включает в себя не только решение вопросов о расширении по ходатайствам сторон круга подлежащих исследованию в судебном разбирательстве доказательств, но и определение допустимости доказательств, предъявляемых для рассмотрения в судебном заседании суда первой инстанции. Из предъявленных в материалах дела доказательств судом может быть исключено любое. Соответствующее ходатайство стороны после ознакомления с материалами уголовного дела должно быть изложено в письменном виде и содержать: указание на доказательство, подлежащее исключению; основания для исключения; обстоятельства, обосновывающие его необходимость.
Если возникает сомнение в обоснованности ходатайства и одна из сторон возражает против его исключения, судья вправе огласить документы, приобщенные к делу и представленные сторонами; допросить свидетелей и приобщить к делу документ, указанный в ходатайстве.
Таким образом, разрешая вопрос об обоснованности ходатайства об исключении доказательства, суд фактически вправе проводить судебное следствие с привлечением участников судебного разбирательства для исследования указанных в ходатайстве обстоятельств в целях всестороннего и объективного установления фактов, связанных с обнаружением и процессуальным оформлением в ходе предварительного расследования оспариваемого доказательства.
Закон содержит указание на субъектов доказывания обоснованности ходатайства об исключении доказательства. Как правило, обязанность такого доказывания лежит на заявившей ходатайство стороне. Опровержение доводов защиты о нарушении требований УПК при получении доказательства возлагается на прокурора.
Исключенное доказательство теряет юридическую силу, не может исследоваться в ходе судебного разбирательства и быть положено в основу приговора или иного судебного решения. Более того, при рассмотрении дела с участием присяжных заседателей стороны или иные участники судебного заседания не вправе сообщать присяжным заседателям о существовании доказательства, исключенного по решению суда.
Выслушав мнения сторон по поводу исключения доказательства из перечня доказательств, которые могут быть предъявлены в ходе судебного разбирательства, судья удаляется для вынесения постановления по результатам предварительного слушания, затем возвращается в зал заседания и оглашает решение (см. приложение 26 к ст. 477 УПК).
Закон устанавливает, что принятое на предварительном слушании решение судьи по вопросу допустимости доказательства носит предварительный характер. Это решение может быть по ходатайству стороны пересмотрено при рассмотрении дела по существу в стадии судебного разбирательства. При повторном рассмотрении этого вопроса исключенное доказательство может быть признано допустимым.
В результате проведения предварительного слушания судьей могут быть приняты решения, изменяющие направление движения уголовного дела вплоть до его прекращения. Эти решения могут касаться пересмотра решений прокурора о направлении дела по подсудности; возвращения дела прокурору в стадию предварительного расследования; приостановления движения дела до выяснения или изменения обстоятельств, препятствующих его дальнейшему движению; прекращения уголовного дела; назначения судебного заседания (ст. 236 УПК РФ).
Результатом предварительного слушания может явиться изменение прокурором формулы обвинения: прокурор вправе сократить объем обвинения, исключить из обвинительного заключения или обвинительного акта отдельные пункты либо переквалифицировать обвинение по уголовному закону на более мягкое. Это обстоятельство может существенным образом отразиться на подсудности дела.
Решения об удовлетворении ходатайства об исключении доказательства и одновременно о назначении судебного заседания могут найти отражение в едином постановлении судьи. В этом постановлении должно точно указываться, какое доказательство исключено и в связи с этим какие материалы уголовного дела не могут исследоваться, оглашаться в судебном заседании и использоваться в доказывании.
В перечне решений (ст. 236 УПК), принимаемых в результате проведения предварительного слушания, не упоминается о содержании решения об изменении меры пресечения обвиняемому в случае удовлетворения его ходатайства о предоставлении ему времени для ознакомления с материалами дела. При установлении судом нарушения требований Уголовно-процессуального кодекса о правилах продления срока содержания под стражей суд вправе изменить меру пресечения в виде заключения под стражу, удовлетворить ходатайство обвиняемого и установить ему срок для завершения ознакомления с материалами дела.
Федеральным законом от 4 июля 2003 г. ст. 236 УПК была дополнена ч. 7, согласно которой судебное решение, принятое по результатам предварительного слушания, обжалованию не подлежит, за исключением решения о прекращении уголовного дела и (или) о назначении судебного заседания в части разрешения вопроса о мере пресечения. Однако эта норма, исключающая обжалование вынесенного по итогам предварительного слушания постановления суда о приостановлении производства по делу, признана Конституционным Судом РФ не имеющей юридической силы как не соответствующая Конституции РФ в силу того, что норма, исключающая право на обжалование таких решений, объективно создает препятствия для дальнейшего движения дела, а невозможность их обжалования порождает опасность неоправданной и незаконной задержки в принятии решения по делу и нарушения прав граждан, судебная защита прав которых в дальнейшем не может быть обеспечена или не может привести к их эффективному восстановлению (Постановление Конституционного Суда РФ от 8 декабря 2003 г. N 18-п, ч. 5).
Предварительное слушание при наличии основания для возвращения уголовного дела прокурору регулирует п. 2 ч. 2 ст. 229 УПК. Закон устанавливает обязанность суда возвратить уголовное дело прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению при обнаружении существенных нарушений процессуальных норм в ходе предварительного расследования. Существенное процессуальное нарушение является препятствием для рассмотрения дела, которое суд не может устранить самостоятельно и которое как повлекшее лишение или стеснение гарантируемых законом прав участников уголовного судопроизводства исключает возможность постановления законного и обоснованного приговора и фактически не позволяет суду реализовать возложенную на него Конституцией РФ функцию осуществления правосудия. Как отмечает Конституционный Суд РФ, такие процессуальные нарушения не касаются ни фактических обстоятельств, ни вопросов квалификации действий и доказанности вины обвиняемых, а их устранение не предполагает дополнение ранее предъявленного обвинения. Направляя в этих случаях уголовное дело прокурору, суд не подменяет сторону обвинения - он лишь указывает на выявленные нарушения, ущемляющие процессуальные права участников уголовного судопроизводства, требуя их восстановления. Возвращение уголовного дела прокурору имеет целью приведение процедуры предварительного расследования в соответствие с требованиями, установленными уголовно-процессуальным законом, что дает возможность после устранения выявленных существенных процессуальных нарушений вновь направить дело в суд для рассмотрения по существу и принятия решения. Тем самым обеспечиваются гарантированные Конституцией РФ право обвиняемого на судебную защиту и право потерпевшего на доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба (ст. 46 и ст. 52) .
Поводом для принятия подобных решений судом являются ходатайства стороны или инициатива самого суда. В стадии предварительного слушания обращается внимание на нарушения норм уголовно-процессуального закона на заключительном этапе предварительного расследования и касающихся правового регулирования составления обвинительного заключения или обвинительного акта. Так, уголовное дело подлежит возвращению прокурору в случае составления обвинительного заключения или обвинительного акта с нарушением требований УПК РФ, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения или акта.
Закон не указывает критерии этих нарушений, называя лишь завершающий этап предварительного расследования и соответствующий ему процессуальный документ: составление обвинительного заключения или обвинительного акта. Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении от 5 марта 2004 г. считает, что под допущенными при составлении обвинительного заключения или обвинительного акта нарушениями требований уголовно-процессуального закона следует понимать такие нарушения изложенных в ст. ст. 220, 225 УПК РФ положений, которые исключают возможность принятия судом решения по существу дела на основании данного обвинительного заключения или акта. В частности, исключается возможность вынесения судебного решения в случаях, когда обвинение, изложенное в обвинительном заключении или обвинительном акте, не соответствует обвинению, изложенному в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого; когда обвинительное заключение или обвинительный акт не подписан следователем, дознавателем либо не утвержден прокурором; когда в обвинительном заключении или обвинительном акте отсутствуют указания на прошлые судимости обвиняемого, данные о месте его нахождения, данные о потерпевшем, если он был установлен, по делу и др. Если возникает необходимость устранения иных препятствий рассмотрения уголовного дела, указанных в п. п. 2 - 5 ч. 1 ст. 237 УПК, а также в случаях, когда в досудебном производстве были допущены существенные нарушения закона, неустранимые в судебном заседании, а устранение таких нарушений не связано с восполнением неполноты произведенного дознания или предварительного следствия, судья в соответствии с ч. 1 ст. 237 УПК по собственной инициативе или по ходатайству стороны в порядке, предусмотренном ст. 234 и ст. 236 УПК, возвращает дело прокурору для устранения допущенных нарушений .
