Позицию, аналогичную позиции Х.Д. Аликперова и К.Ш. Курбановой, занимает В.В. Ценева, которая допускает возможность освобождения от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим и предлагает в ст. 76 УК РФ закрепить часть вторую (аналогично ч. 2 ст. 75 УК РФ), в соответствии с которой в связи с примирением могут быть освобождены лица, совершившие преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 131, ч. 1 ст. 132, ст. ст. 133, 158, 159, 166, 167, 168 УК РФ, если они являются супругом или близким родственником пострадавшего от преступления [24, с. 9].
"Вторит" В.В. Ценевой Г.М. Якобашвили, который предлагает не привлекать к уголовной ответственности с учетом позиции потерпевшего в некоторых случаях и за тяжкие преступления, не повлекшие тяжкие последствия для жизни и здоровья потерпевшего, когда лицо, совершившее какое-либо из деяний перечисленной категории (например, кражу), состоит в родстве или близких отношениях с потерпевшим (например, дети, супруги, родственники, друзья, сослуживцы, соседи и т.д.). Указанный автор пишет, что "игнорирование в подобных случаях воли жертвы преступления и привлечение виновного к уголовной ответственности ведут к тому, что интересы потерпевшего могут быть нарушены" [25, с. 13].
Парадоксально, но факт - интересы потерпевшего нарушает не лицо, совершившее в отношении пострадавшего преступление, а государство, которое "желает" наказать виновного за содеянное, причем за тяжкое преступление. Еще немного, и вскоре "заговорят" о необходимости примирения с потерпевшим и за особо тяжкие преступления. Убил, "примирился" с представителем потерпевшего ("откупился") и можешь быть освобожден от уголовной ответственности. Кроме того, следует помнить, что тяжкое преступление не может не "порождать" тяжкого вреда (тяжких последствий). А потому "безудержная попытка" освобождения от уголовной ответственности за преступления любой категории приведет к нарушению принципов законности и справедливости.
"Нивелирование" интересов близких и знакомых преступнику лиц, пострадавших от преступления, - это еще и отказ от христианского законодательства Моисея, которое строго карало за посягательство на здоровье, честь и достоинство родителей. Смертная казнь предусматривалась за нанесение удара отцу или матери (Исх. 21.12) и даже за оскорбление или клевету на них: "Кто злословит отца или свою мать, того должно предать смерти" (Исх. 21.17). В отношении других потерпевших подобной нормы не предусмотрено [22, с. 40-41].
Возврат к раннефеодальному "примату" частного над публичным должен получить официальный статус лишь для преступлений небольшой и средней тяжести, но это недопустимо за совершение тяжких и особо тяжких преступлений, за рецидив и совершение преступления организованными группами. В противном случае дифференциация уголовной ответственности и индивидуализация наказания потеряет всякий смысл. Баланс частных и публичных начал должен быть оптимальным.
"Образец" есть в российской истории. Так, Судебник 1497 г. допускал в отличие от Русской Правды судебный поединок - "поле" (с возможностью примирения). Но если обвиняемый окажется "ведомый лихой человек", Судебник требовал казни за совершение "лихого дела".
Освобождение от уголовной ответственности в силу предотвращения лицом вредных последствий совершенного им преступления с применением к освобожденному альтернативных уголовному наказанию мер воздействия имеет место в законодательстве и практике борьбы с преступностью и в зарубежных государствах. Во Франции, Греции, Турции, Бельгии, Нидерландах и Норвегии популярностью пользуется добровольное материальное возмещение виновным нанесенного его преступлением ущерба как способ рассмотрения уголовного дела без судебного разбирательства [18, с. 70-71].
Так, например, нидерландско-бельгийская система представляет собой так называемую трансакцию. Суть ее заключается в том, что управомоченные государственные органы (прокуратура, полиция) отказываются от уголовного преследования лица, если последнее согласится уплатить в казну устанавливаемую в каждом конкретном случае денежную сумму. Государство вправе принять на себя обязательство отказаться от уголовной репрессии, если обвиняемый, в свою очередь, обяжется компенсировать государству в денежной форме вред, нанесенный публичным интересам. При этом следует отметить, что частным случаем трансакции может быть и примирение с потерпевшим.
Примирение с потерпевшим в соответствии со ст. 76 УК РФ - это вид "простой медиации", применяемой в зарубежных странах. Однако на Западе "простая медиация" заключается в посреднических мерах для примирения потерпевшего и обвиняемого при возмещении последним ущерба, чего у нас нет. Соответствуя концепции "простой медиации", современное российское уголовно-процессуальное законодательство имеет важную особенность: отсутствие в УПК РФ каких-либо "посреднических" мер по примирению сторон. Компетентные государственные органы, ведущие производство по делу, лишь пассивно фиксируют, что примирение потерпевшего с обвиняемым состоялось, не будучи обязанными предпринимать активные шаги для достижения данной цели.
Принципиальное же отличие ст. 75 от ст. 76 УК РФ в том, что если в ст. 75 УК законодатель "склоняет" виновного к самообнаружению и устранению вредных последствий содеянного, то посредством ст. 76 УК РФ законодатель стремится к примирению сторон уголовно-правового отношения без реализации уголовно-правовой репрессии.
Возможность освобождения от уголовной ответственности за совершенное преступление, при котором для освобожденного наступают правовые последствия, находящиеся вне рамок уголовного законодательства, связывается во многих странах с целым рядом обстоятельств. Эти обстоятельства учитываются при избрании способа воздействия на преступника в целях его скорейшего исправления. К ним относятся: тяжесть содеянного; личность виновного; интересы общества, жертвы и самого преступника; отсутствие необходимости в исправлении преступника за счет применения к нему наказания. Такой подход и способствовал развитию в уголовном и уголовно-процессуальном праве многих стран не только норм, регулирующих разнообразные меры наказания, но и тех норм, которые позволяют заменить наказание иными мерами воздействия, способными предупредить новые преступления, а также норм, являющихся правовыми стимулами для хорошего поведения после совершения преступления [16, с. 70].
Решение проблемы ответственности за нетяжкие преступления возникает практически во всех странах. "Суть ее состоит в том, что, с одной стороны, такого рода деяния не настолько малочисленны, чтобы законодатель мог их декриминализировать, а с другой - большая часть исполнителей этих преступлений не нуждается в принудительном исправлении путем назначения им меры наказания". Поэтому почти во всех странах выработались определенные подходы в решении рассматриваемой проблемы. Можно выделить два основных направления ее решения: первое - широкое применение института досудебного освобождения от уголовной ответственности, когда освобожденное за совершенное преступление лицо не несет никаких правовых последствий; второе - освобождение от уголовной ответственности до суда и в определенных законом случаях судом для освобожденного (за содеянное) вместо наказания применяются правовые последствия в виде альтернативных мер воздействия [16, с. 73].
В уголовном законодательстве романо-германской системы права деятельное раскаяние, например, расценивается в качестве основания как освобождения от уголовной ответственности, так и смягчения ответственности (ФРГ, Испания, Польша и др.). При этом в названных странах деятельное раскаяние предусмотрено в качестве существенного смягчающего обстоятельства.
Анализ англосаксонской системы права базируется на внесудебном урегулировании, основанном на свободном усмотрении клиентуры, должностных лиц и органов, участвующих в правоприменительной деятельности. В правосудии Англии, Канады, США и ряда других стран распространены так называемые сделки о признании вины. В связи с этим возмещение виновной стороной ущерба влечет за собой прекращение прокурором в ее отношении дела с "беспоследственным" до суда освобождением от ответственности. Эффективность такого решения еще выше, если согласие на возмещение достигнуто путем посредничества третьей стороны. Кроме того, прокурор по своему усмотрению может смягчить запрашиваемое в суде наказание в обмен на положительные послепреступные действия подсудимого [23, с. 18].
Проникновение частноправовых начал в публичное уголовное право обязывает правоприменительные органы учитывать позицию потерпевшего при решении вопросов освобождения от уголовной ответственности по нормам, предусмотренным ст. ст. 75 и 76 УК РФ.
Выше уже высказывались о недопустимости расширения категорий преступлений при освобождении от уголовной ответственности по нереабилитирующим основаниям. Например, в УК Польши, Болгарии, Украины, Белоруссии и Грузии установлены специальные виды деятельного раскаяния при совершении преступлений против собственности: в краже, мошенничестве, присвоении или растрате, неправомерном завладении автомобилем или иным транспортным средством, совершенных без квалифицирующих обстоятельств, при деятельном раскаянии в виде добровольного и полного возмещения ущерба, причиненного преступлением. Вместе с тем целесообразно было бы установить обязанность государства одним из оснований условного осуждения (по примеру УК КНР) считать деятельное раскаяние в указанных случаях [19, с. 19, 23].
Сравнивая положение ч. 2 ст. 65 УК Республики Казахстан и ст. 75 УК РФ, Т.Ж. Атжанов пришел к выводу о том, что в УК России целесообразно включить норму, позволяющую освободить от уголовной ответственности лицо, совершившее преступление, за исключением тяжкого и особо тяжкого преступления против личности, если оно активно способствовало предотвращению, пресечению и раскрытию преступлений, совершенных организованной группой или преступным сообществом, изобличению лиц, их совершивших [7, с. 25].
В связи с этим следует отметить, что в ч. 4 ст. 18 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" лицо из числа членов преступной группы, совершившее противоправное деяние, которое не повлекло тяжких последствий, привлеченное к сотрудничеству с органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, активно способствовавшее раскрытию преступления, возместившее нанесенный ущерб или иным образом загладившее причиненный вред, освобождается от уголовной ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации. Иными словами, данный Закон допускает освобождение от уголовной ответственности за преступления различной категории (в том числе и за особо тяжкое преступление, не повлекшее тяжких последствий) [21].
Неопределенность используемых дефиниций в Законе "Об ОРД" и противоречие его уголовному закону требует, на наш взгляд, приведения указанного Закона в соответствие с УК РФ. В данном случае следует согласиться с Э.Д. Дадакаевым, который указывает, что в ч. 4 ст. 18 Закона "Об ОРД" слова "совершившее противоправное деяние, не повлекшее тяжких последствий" необходимо заменить словами "впервые совершившее преступление небольшой и средней тяжести, а в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части Уголовного кодекса РФ, преступление иной категории"; слово "освобождается" заменить на "может быть освобождено" [11, с. 17].
