В литературе везде поставлен вопрос о правомерности признания уголовно наказуемыми повторных административных правонарушений и об основаниях их декриминализации. Но проблема в целом еще остается неисследованной. В настоящей работе также рассматриваются лишь ее отдельные стороны.
В советском уголовном законодательстве была установлена и неуклонно расширялась уголовная ответственность за упомянутые деяния, что видно уже из приведенных данных по УК Украины. Эта тенденция сохранилась и после принятия в 1980 г. Основ законодательства Союза ССР и союзных республик об административных правонарушениях, а затем и кодексов союзных республик об административных правонарушениях, хотя законодательство позволяло принципиально по-иному подойти к решению вопроса о соотношении проступков и преступлений, административных и уголовно-правовых запретов. Встает вопрос: имеются ли достаточно объективные основания для такого решения?
Представляется очевидным, что в период господства административно-командной системы гипертрофировались роль и значение уголовной репрессии в борьбе с преступностью и другими антиобщественными явлениями, игнорировались ленинские указания о доминирующей роли убеждения, необходимости сочетания убеждения и принуждения. Стереотипы сложившейся на этой основе деформированной уголовно-правовой политики и соответствующего ей уголовно-правового мышления неизбежно находили в застойные времена отражение в уголовном законодательстве. Справедливое требование решительной и бескомпромиссной борьбы с преступными проявлениями и правонарушениями, приобретавшими распространенный характер, зачастую воспринималось односторонне, лишь как требование расширения сферы уголовной репрессии. Путь к достижению цели казался довольно простым, быстрым и вместе с тем эффективным: если лицо повторно совершает правонарушения, не подчиняется административному запрету, то его необходимо подвергнуть более строгой мере государственного принуждения — уголовному показанию, применение которого должно привести к желаемому результату. При практическом осуществлении запретов возникало и углублялось противоречие между поставленной целью и правовыми средствами ее достижения, ограниченными возможностями уголовном репрессии, которая играет хотя и важную, но все же вспомогательную роль в решении сложной задачи преодоления преступности.
Уголовная репрессия, не базирующаяся на определенной системе социальных факторов, не опирающаяся на поддержку со стороны широких масс, не может привести к желаемым результатам. Уголовное законодательство, построенное без учёта научно обоснованных принципов уголовной политики может вести лишь к искусственному расширению сферы уголовной ответственности и судебной репрессии. Рудименты старого, деформированного правового мышления ещё до конца не преодолены ни в законодательстве, ни в практике борьбы с преступлениями и другими правонарушениями. В постановлении ЦК КПСС "О ходе выполнения постановлении ЦК КПСС по вопросам борьбы с пьянством и алкоголизмом", в частности, подчеркивается, что делу борьбы с пьянством наносит огромный вред ориентация на запретительные, волевые методы, перехлёсты, забегание вперед. Эти и другие отмеченные в постановлении причины несмотря нa массовое привлечение нарушителей антиалкогольного законодательства к административной и уголовной ответственности привели к росту самогоноварения, спекуляции спиртным, токсикомании и наркомании.
Важный шаг по пути формирования нового уголовно-правового мышления, новых подходов к борьбе с преступностью, правильного определения в ней места и роли уголовной репрессии сделан на наш взгляд, в основных принципах уголовной политики, которые должны быть воплощены в новом уголовном законе. В УК, в частности, записано, что, опираясь на поддержку трудовых коллективов, общественных организаций, всех трудящихся, государство осуществляет комплекс экономических, социальных и правовых мер, направленных на предупреждение преступлении, на воспитание граждан в духе непримиримости к любым нарушениям законности, готовности активно участвовать в охране правопорядка; в борьбе с преступностью должны быть в полной мере использованы авторитет общественного мнения и сила закона, и эта борьба осуществляется на принципах законности, демократизма, неотвратимости ответственности за правонарушения, справедливости и гуманизма.
Изложенные положения должны, как представляется, быть отправными при решении вопроса об исключении повторных административных проступков из числа преступных и уголовно наказуемых деяний.
Было бы неправильно считать, что криминализация антиобщественных проступков всегда необходима в целях усиления эффективности борьбы с ними, а декриминализация неизбежно будет вести к её ослаблению.
Проанализируем правовые критерии разграничения преступлений и административных проступков. Основным из них является различная степень общественной опасности этих деяний.
Из сопоставительного анализа ст. 1 и 7 УК Украины и ст. 1 и 9 КоАП Украины видно, что и преступления, и административные правонарушении посягают на одинаковые по своему характеру объекты, и именно в этом прежде всего состоит их общественная опасность — материальный признак, определяющий их социальную сущность. Задачи уголовного и административного законодательств состоят в охране от посягательств одних и тех же объектов. Видимо, принципиальное различие между преступлением и административным правонарушением заключается в различной степени их общественной опасности. Эта степень определяется интенсивностью посягательства, реально наступившими или потенциальными общественно опасными последствиями. Преступления - более общественно опасные деяния, чем административные проступки. Единая сущность преступлений и административных правонарушений подтверждается еще и следующим обстоятельством. Не является преступлением действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния. предусмотренного уголовным законом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности (ст. 7 УК Украины). По существу тот же принцип выражает и в ст. 22 КоАП Украины: при малозначительности совершенного административного правонарушения орган (должностное лицо), уполномоченный решать дело, может освободить нарушителя от административной ответственности и ограничиться устным замечанием. Очевидно, что правонарушение может быть признано малозначительным, если оно вовсе лишено общественной опасности или если его общественная опасность ничтожно мала.
Нельзя согласиться с мнением, что с закреплением в ст. 9 КоАП Украины понятия административного правонарушения (проступка) снят дискутировавшийся ранее вопрос о разграничении проступка и преступления по степени их опасности, что только преступление представляет общественную опасность, а проступок этим качеством не обладает. Реально оценивая социальный вред административных проступков, мы неизбежно будем приходить к выводу о том, что они общественно опасны.
Нельзя также согласиться с мнением, что общественная опасность преступления "- это опасность для всего общества в целом, административные же проступки характеризуются лишь общественной вредностью, а общественно опасными они являются только в своей совокупности. На наш взгляд, и преступления, и административные проступки в своём реальном выражении посягают не на всю совокупность общественных отношений, не на весь правопорядок, но только на те или иные стороны этих отношений. Общественную же вредность следует понимать как общественно опасные последствия совершенного деяния (реальный или потенциальный вред). Она - только составной элемент или показатель общественной опасности.
Разграничить административные проступки и преступления можно и должно лишь по степени их общественной опасности. Задача эта сложная — особенно в случаях, когда речь идет о сходных по характеру проступках и преступлениях, но она должна решаться в точном соответствии с законом, ибо только таким путем можно избежать необоснованного установления уголовной ответственности за административные правонарушения, совершенные повторно или при других отягчающих обстоятельствах. Будучи совершенным даже при определенных отягчающих обстоятельствах, административный проступок не может квалифицироваться как преступление, если его качественная определенность и степень его общественной опасности не выходят за границы проступка. Если же степень его опасности существенно повышается и достигает уровня преступления, то он должен признаваться таковым и влечь за собой уголовную ответственность.
Возникает вопрос: увеличивает ли повторное совершение административного проступка, в том числе после наложения административного взыскания, общественную опасность деяния и личности нарушителя настолько, чтобы повлечь за собой изменение юридической природы самого проступка и служить основанием для признания его преступлением и, следовательно, для применения к виновному уголовного наказания? На этот вопрос следует ответить отрицательно. В ст. 36 КоАП Украины повторное в течение года совершение однородного правонарушения, за которое лицо уже подвергалось административному взысканию, и, более того, совершенно правонарушения лицом, ранее совершившим преступление вполне обоснованно отнесены лишь к обстоятельствам, отягчающим ответственность за административное правонарушений. Этому положению общесоюзного административного закона не соответствуют нормы республиканских УК, в которых предусмотрена уголовная ответственность за административные проступки, совершенные повторно после наложения административного взыскания. Подобной коллизии норм быть не должно. Повторное совершение административного проступка, даже если за предыдущий проступок лицо подвергалось административному взысканию, не может служить основанием для признания его преступным. Преступление не есть сумма проступков. Следует согласиться с мнением о том, что наличие административного взыскания за предшествующий проступок относится только к личности нарушителя, не повышает степени общественной опасности деяния и, стало быть, не может служить основанием для превращения последующего проступка в преступление: сколько бы раз лицо ни совершало административного правонарушения, каждое из них - всего лишь проступок, и по направлению умысла оно не может составлять единого целого и переходить в другое качество.
Кроме того, согласно общему принципу права лицо, подвергнутое в установленном законом порядке наказанию, не может быть вновь наказано за то же деяние. С общепризнанным правовым положением о том, что уголовной ответственности и наказанию подлежит лишь лицо, совершившее преступление (ст. 3 УК Украины), не согласуются нормы с административной преюдицией.
Обратим внимание и на следующие моменты. Административное взыскание может быть наложено не позднее двух месяцев со дня совершения правонарушения; если лицо, подвергнутое административному взысканию, в течение года со дня окончания исполнения взыскания не совершило нового административного правонарушения, то это лицо считается не подвергавшимся административному взысканию (ст. 38 КоАП Украины). Этими же положениями необходимо руководствоваться и при применении существующих уголовно-правовых норм с административной преюдицией, хотя такой подход и не согласуется с постановлениями уголовного закона о давности привлечения к уголовной ответственности, освобождении от уголовной ответственности и наказания, погашении и снятии судимости и др.