Затем начинается работа адвоката над содержанием будущего договора, отдельными его условиями.
При этом нужно исходить из того, что стороны свободны в определении условий сделки. Принудительное заключение договора возможно только при наличии обстоятельств, прямо предусмотренных законом, например, при заключении публичного договора в соответствии с п. 3 ст. 246 ГК или, в случае добровольного принятия стороной на себя обязательства по заключению договора, например, в соответствии с предварительным договором (ст. 429 ГК). Но адвокат должен помнить, что стороны свободны при определении условий договора исключительно в рамках закона. Даже при их взаимном согласии договор не должен содержать условия, противоречащие требованиям законности.
Прежде всего, адвокат разрабатывает существенные условия договора: предмет договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Так, законодательство в отношении договора купли-продажи товаров в кредит к существенным относит условие о цене, а договоров личного и имущественного страхования — условие о сроке действия договоров.
Особое внимание необходимо обращать на следующие условия договора:
— предмет договора, который подлежит обязательному согласованию сторонами, поскольку условия о предмете позволяют индивидуализировать предмет исполнения. Кроме того, предмет договора имеет определяющее значение для характера самого договора. Если сторонами не достигнуто согласие, но данному вопросу, исполнение такого договора становится невозможным, а сам договор теряет смысл и потому должен считаться иезаключенным1;
— цена договора и порядок оплаты. Эти условия существенными не являются. Но если стороны не включили их в договор, цепа будет определяться по той, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги (п. 3 ст. 424 ГК). Но адвокат при этом должен убедиться, что такой порядок определения цены соответствует интересам представляемого им юридического лица. Более того, при отсутствии в договоре условия о цене и необходимости определения цены в соответствии с ГК РФ многократно увеличивается риск разногласий между сторонами по поводу конкретного размера оплаты, поскольку он не всегда отвечает ожиданиям одной из них. В связи с этими присутствие в договоре условия о цепе в подавляющем большинстве случаев предпочтительно;
— права и обязанности сторон. Четкое и подробное их определение не только конкретизирует желаемое поведение контрагента, что позволяет значительно упростить исполнение договора, но и существенно облегчает порядок предъявления претензий к стороне, не исполнившей свои обязательства, вытекающие из договора, или исполнившей их ненадлежащим образом;
— срок исполнения обязательств по договору. Правила закрепления этого условия в договоре аналогичны правилам, касающимся условия о цепе: оно не является существенным. При невозможности точного определения этого срока обязательство должно исполняться в разумный срок (п. 2 ст. 314 ГК);
— порядок изменения расторжения договора. Иногда бывает необходимо закрепить специальные правила об изменении и расторжении договора, в зависимости от существующих или желаемых отношений между сторонами. В договоре может быть закреплена возможность одностороннего отказа от договора. Важно также предусмотреть последствия его расторжения или изменения;
— порядок рассмотрения споров. В соответствии с договором споры, возникающие между его сторонами по поводу вопросов, вытекающих из договора, могут рассматриваться самими сторонами путем переговоров, передаваться на рассмотрение органам разрешения споров, как специально созданным сторонами, так и иным — третейскому суду, арбитражному суду, международным юрисдикционным органам. В договоре можно предусмотреть место и порядок рассмотрения спора. В договоре с зарубежным контрагентом желательно определить не только государство, в суде которого будут рассматриваться возможные споры, по и применимое в процессе такого рассмотрения право.
Вырабатывая условия договора, адвокат должен внимательно изучить все нормативные правовые акты, регулирующие данные договорные отношения, ознакомиться с соответствующей практикой применения законодательства, судебной практикой, разъяснениями высших судебных органов. Может понадобиться изучение норм самых различных отраслей права: гражданского, финансового, административного, налогового, таможенного, валютного законодательства, бухучета. При разработке договора внешнеэкономического характера необходимо ознакомиться и с нормами международного и зарубежного права.
Но не только правовая материя должна приниматься во внимание при работе над договором. Адвокат должен четко представлять себе и отдельные специфические детали обязательственных отношений, которые будет охватывать договор. На практике адвокаты часто сталкиваются со сложными, нетипичными сферами деятельности, например, с договорами на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ относительно предметов, отличающихся технической сложностью и наукоемкостыо. В таких случаях важно попять особенности предмета будущей сделки, специфику деятельности доверителя, иногда вникнуть в характер производственного цикла. При этом целесообразно прибегнуть к разъяснениям доверителя, консультациям специалистов, данным специальных экспертиз.
Как правило, составлением текста договора работа адвоката не ограничивается. Ему предстоит «вести договор», т.е. участвовать от имени представляемого юридического лица в переговорах с потенциальным контрагентом, согласовывать условия будущего договора, представлять интересы доверителя при подписании договора, контроле за надлежащим его исполнением, при необходимости защищать интересы доверителя в суде в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением условий договора.
На стадии его подписания крайне важно удостовериться, что подписывают договор лица, имеющие па то надлежаще оформленные полномочия. Причем это касается как контрагента, так и доверителя. Нельзя допустить, чтобы их юридическая неграмотность или невнимание к формальной стороне дела стали причиной оспаривания сделки в будущем.
Для проверки полномочий лиц, подписывающих договор, адвокат должен ознакомиться, прежде всего, с учредительными документами юридического лица, его уставом, поскольку именно там названы лица, полномочные действовать без доверенности от имени юридического лица, в том числе подписывать договоры. Кроме того, нужно проверить документы о назначении или избрании соответствующих должностных лиц, срок их полномочий. Если закон или учредительные документы предусматривают необходимость получения согласия на заключение договора органов юридического лица, необходимо проверить наличие такого согласия. При подписании договора лицом, действующим по доверенности от имени юридического лица, нужно внимательно ознакомиться с доверенностью, проверить срок ее действия.
Достаточно разнообразна работа адвоката по разработке и составлению внутренних, локальных документов юридического лица.
Адвокат может оказывать юридическому лицу правовую помощь уже при его создании, готовя учредительные и иные документы, необходимые па стадии государственной регистрации и постановки вновь созданного юридического лица на учет в налоговые и иные государственные органы.
Как правило, на этом этане прорабатываются наиболее сложные вопросы: выбор организационно-правовой формы создания будущего юридического лица с учетом предполагаемой деятельности, целей доверителя и иных значимых обстоятельств; взаимоотношения между учредителями, их участие в формировании уставного капитала и иного имущества юридического лица, порядок внесения имущества в уставный капитал; система органов управления юридического лица; порядок выхода из состава участников юридического лица и разрешения, возникающих при этом имущественных споров; ответственность участников перед юридическим лицом; порядок разрешения споров между ними.
Адвокат может разрабатывать, но заданию юридического лица различные положения о порядке создания и функционирования органов управления юридического лица, деятельности руководящих и материально ответственных работников, приказы, протоколы и распоряжения о назначении (выборе) указанных лиц на должность.
Многообразны документы, оформляющие трудовые отношения юридического лица с работниками. При их составлении также часто прибегают к помощи адвоката. Отметим, что только в соответствии с Альбомом унифицированных форм первичной учетной документации, разработанным на основании постановления Правительства РФ от 8 июля 1997 г. № 835 «О первичных учетных документах»1 и утвержденным постановлением Госкомстата России от 29 декабря 2000 г. № 136, адвокат может разрабатывать следующие документы в сфере трудовых отношений: трудовые договоры, приказы (распоряжения) о приеме работника на работу, личные карточки работников, штатные расписания юридического лица, приказы (распоряжения) о переводе работника на другую работу, приказы (распоряжения) о предоставлении отпуска работнику, графики отпусков, приказы (распоряжения) о прекращении действия трудового договора с работником, приказы (распоряжения) о направлении работника в командировку, командировочные удостоверения, служебные задания для направления в командировку и отчет о их выполнении, приказы (распоряжения) о поощрении работника, табели учета использования рабочего времени и расчета заработной платы, расчетно-платежные ведомости, расчетные ведомости, платежные ведомости, журналы регистрации платежных ведомостей, записки-расчеты о предоставлении отпуска работнику, записки-расчеты при прекращении действия трудового договора с работником, акты о приемке работ, выполненных по трудовому договору, заключенному на время выполнения определенной работы, другие документы.
Роль адвоката в разработке и последующем ведении договоров и в составлении локальных внутренних документов юридического лица трудно переоценить, поскольку юридически грамотно, с учетом всех значимых обстоятельств и интересов доверителя составленные документы обеспечивают нормальное функционирование органов управления юридического лица, эффективную работу его должностных лиц, законность оформления отношений с работниками, позволяют избежать штрафов и иных мер ответственности, налагаемых государственными органами контроля и надзора; надлежащим образом составленные договоры страхуют юридическое лицо от конфликтов с контрагентами, повышают эффективность механизма ответственности контрагента в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, вытекающих из договора.
