Для сравнения: несоизмеримы с адвокатскими возможности собирания документов у стороны обвинения. Если следователю документальные материалы не представлены по его требованию (например, редакцией средств массовой информации, о которой УПК - часть вторая статьи 144 - упоминает специально, то у него всегда остаётся возможность изъять их принудительно путём производства обыска или выемки с привлечением к производству следственного действия органа дознания, располагающего мощнейшей военизированной силовой поддержкой в лице специальных подразделений типа отрядов милиции особого назначения и специальных отрядов быстрого реагирования при подразделениях органов внутренних дел по борьбе с организованными преступлениями.

Острую    дискуссию      вызывает      и    доказательственном значении  документов, имеющих определённую связь с событием преступления, составленных
самим адвокатом-защитником. Как правило, подобные ситуации
возникают по делам, связанным с ДТП. Так, в юридической печати описывался случай, когда адвокат-защитник обвиняемого, с которого инкриминировалось нарушение правил дорожного движения, повлёкшее смерть пешехода, лично произвёл видеосъемку места происшествия - участка улицы и дороги, где под колёсами автомобиля обвиняемого С. погиб потерпевший. Эта видеосъемка подтверждала показания обвиняемого о том, что участок дороги является очень сложным, с оживлённым движением и постоянными нарушениями пешеходами правил перехода перекрёстков  . Несмотря на крайнюю редкость таких ситуаций, существуют в теории и практике мнение о неправильности таких действий, так как адвокат-защитник должен строить защиту на материалах уголовного дела, собранных органом расследования, не подменяя последнего. Тем не менее, видеодокумент, изготовленный защитником при подобных обстоятельствах, может, с нашей точки зрения, быть представлен в качестве обоснования ходатайства защитника о производстве следственных действий в целях проверки обстоятельств, которые оспаривает защита и   имеющиеся сомнения подтверждаются данным видео документом, который может быть приобщён к уголовному делу и исследован на общих основаниях наряду с протоколом осмотра места происшествия, справками Государственной инспекции по безопасности дорожного движения, другими документами и другими     доказательствами. Относительно     недавно     в правоприменительной   практике   по  уголовным  делам   (уже  на основании УПК РФ 2001 г.) возник ещё один вопрос аналогичного свойства   о   праве  адвоката-защитника  дать  свидетельские показания в пользу своего подзащитного. Идея применения этой формы    участия   адвоката-защитника   оказалась    предметом обсуждения  в  Конституционном  Суде  РФ  в  связи  с жалобой гражданина Цицкашвили Г.В. на нарушение его конституционных прав пунктом части третьей статьи 56 УП, согласно которому адвокат    не    подлежит   допросу    в    качестве    свидетеля    об обстоятельствах, которые ему стали известны в связи с оказанием юридической   помощи.      Заявитель      полагал,      что      такое запретительное правило,  не  позволяя  использовать показания защитника в качестве доказательств по делу не только в случаях, когда это связано с сохранением адвокатской тайны, нарушает его право на получение квалифицированной юридической помощи и противоречит принципу состязательности и равноправия сторон в уголовном процессе. В основу этих соображений положен тот факт, что Перовский районный суд города Москвы отказал адвокатам; гражданина Г.В. Цицкишвили  в удовлетворении ходатайства о допросе в качестве свидетеля адвоката Т.В. Иргашевой,  которая могла   подтвердить       факт   фальсификации   следователем материалов    уголовного    дела.    Конституционный    Суд    РФ констатировал,    что,    освобождая    адвоката    от    обязанности свидетельствовать о ставших ему известными  обстоятельствах в случаях,    когда   это   было    вызвано   нежеланием-  разглашать конфиденциальные сведения, пункт 2 части третьей статьи 56 УПК вместе  с тем не  исключает  возможности     его  права давать показания в случаях,  когда сам  адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или  иных сведений.  Данная норма также не служит для адвоката препятствием в реализации права выступить свидетелем  по делу при условии изменения   впоследствии его правового статуса и соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию. Данная позиция
Конституционного Суда РФ, выраженная в определении, не всем
юристам кажется безупречной. Оспаривая данную позицию они считают, что осведомленность адвоката о том, что материалы уголовного дела, по которому он осуществляет защиту обвиняемого, сфальсифицированы следователем, не делает его свидетелем по данному делу, потому что факт фальсификации в предмет доказывания по нему не входит (статья 73 УПК), а об обстоятельствах преступления, в котором обвиняется его подзащитный, адвокату ничего неизвестно. Словом, сведения о факте фальсификации материалов уголовного дела не обладают признаком относимости и в силу этого показания, содержащие также сведения, с позиции теории доказательств и доказательственного права не являются доказательствами по данному делу и могут быть таковыми по уголовному делу о фальсификации следственного производства должностным лицом (следователем).            Осведомлённость адвоката-защитника о фальсификации следственных материалов, согласно вышеизложенной позиции, обязывает его только к одному -посредством ходатайств, жалоб и заявлений об отводе добиваться того, чтобы на всех этапах производства по уголовному делу на эту фальсификацию было обращено внимание, чтобы в этой связи законность и обоснованность обвинения, предъявленного подзащитному, оказалась под сомнением и чтобы сведения о фальсификации вызвали надлежащие меры процессуального реагирования со стороны суда и прокуратуры (направление уголовного дела для производства дополнительного расследования другим следователем и лично прокурором; прокурорская проверка или служебное расследование по поводу сведений о фальсификации материалов следственного производства; возбуждение нового уголовного дела по данному поводу). При теоретической правильности в целом такой позиции, которая, безусловно, имеет право на существование, считаю, что необоснованно ограничивать возможности для защиты и здесь. необходимо отметить следующие моменты. Во-первых, в качестве свидетеля может быть допрошено согласно статье 56 УПК лицо, которому известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для разрешения уголовного дела. Факт фальсификации материалов дела и доказательств виновности, безусловно, имеет значение для правильного разрешения дела. Во-вторых, согласно статье 53 УПК защитник вправе использовать любые средства и способы защиты, не запрещённые законом, что и было подтверждено определением Конституционного Суда РФ. В-третьих, адвокат может просто поздно выявить факт фальсификации материалов дела, что препятствовало ему обжаловать ранее данные обстоятельства, либо тактика защиты предполагала наиболее эффективное; использование данного обстоятельства в ходе судебного разбирательства. Либо, в случае банальной ситуации, когда необходимые действия для защиты от обвинения не были предприняты по вине адвоката-защитника в ходе предварительного расследования. Лишение возможности допросить адвоката в ходе судебного разбирательства, при согласии подзащитного, нарушало бы его права, а постановление приговора в большой степени препятствовало бы впоследствии. требовать проведения проверки законности тех фактов, которые уже положены в основу приговора.

2.3. ОПРОС ЛИЦ

Этот способ (или путь, как его называет закон - пункт 2 части! третьей статьи; 86 УПК РФ) собирания доказательств: защитником применяется только с согласия опрашиваемых лиц и представляет из себя внепроцедурный, внепроцессуальный, ничем? не регламентированный диалог защитника с лицом, располагающим какими-то сведениями, относящимися к предмету доказывания по уголовному делу1. На практике сложились разнообразные формы фиксации сведений, полученных при опросе: от обычной г записи в блокнот адвоката до формальных объяснений, заявлений, сообщений и т.д., словом составления документа как такового, с предупреждением об уголовной ответственности и прав, предусмотренных ст.51 Конституции РФ. Но независимо ни от того, кто согласился и сообщил защитнику сведения при опросе, ни от того, каким образом они закреплены и зафиксированы, сами по себе эти сведения, уже будучи получены адвокатом, доказательствами не являются до тех пор, пока их в устной форме не воспроизвёл на допросе у дознавателя, следователя, прокурора или в суде (и в суде) носитель этих сведений, участвующий в деле в качестве свидетеля, потерпевшего, обвиняемого или подозреваемого. Вместе с тем, самостоятельным доказательством может послужить и документ, составленный в предварительном порядке по результатам адвокатского запроса. Но, так или иначе, и о приобщении; к делу документа, и о допросе лица, которого опросил адвокат-защитник, последний, чтобы добиться реального результата в доказывании, должен ходатайствовать о приобщении к делу документа и о допросе лица, его подписавшего и только после допроса решается вопрос о допустимости и: относимости полученных сведений, а  после проверки - вопрос об их достоверности. При этом, чтобы исключить возможность отказа органов уголовного преследования приобщения к материалам дела протокола опроса лица, произведённого адвокатом-защитником, целесообразно заявлять ходатайство о допросе свидетеля защиты с участием адвоката-защитника, при этом прилагать к ходатайству протокол произведённого адвокатом-защитником опроса.

Из этих тезисов вытекают всё те же выводы: предусмотрев право опрашивать лиц, действующий УПК ничего существенно нового и практически значимого не привнёс беседовать и записывать содержание беседы с согласия беседующих никогда и никому не запрещалось, а ходатайствовать перед органом расследования, прокурором и судом о допросе определённого лица («свидетеля защиты») испокон веков было традиционным оружием защиты. Даже процессуальные оппоненты до принятия нового УПК признавали, что запрета на поиск защитником свидетелей, «предварительные беседы» с ними, а также с потерпевшими, экспертом, закон не содержит и в то же время допускает истребование необходимых материалов и получение объяснений прокурором, следователем и органом дознания ещё до возбуждения уголовного дела (статья 109 УПК РСФСР), хотя при этих предварительных действиях также не исключается определённое влияние на объективность опрашиваемых лиц.

Новые нормы на практике приживаются с трудом по многим причинам, в том числе и в связи с определённым историческим отношением к институту адвокатуры, сложившемся у правоохранительных органов и судов. Так, например, судья Замоскворецкого районного суда города Москвы по уголовному делу № 43921 по обвинению Ш. отказала защите в ходатайстве огласить приобщённый в ходе предварительного расследования следователем в качестве доказательства защиты протокол опроса свидетеля, не явившегося в судебное заседание, на том основании, что опрос, проведённый адвокатом, не является доказательством при этом на сторону защиты «пытаются» возложить обязанность обеспечивать явку свидетелей со стороны защиты. В юридической, литературе также ставится вопрос о возможности встреч и бесед со свидетелями и потерпевшими, уже официально допрошенными; по данному делу. Так, ИЛ. Петрухин высказывает позицию о том, что адвокат должен избегать таких встреч  бесед, иначе его могут обвинить в противодействии следствию. Такая позиция как рекомендация имеет право на существование, потому что в своей деятельности, как правило, адвокат руководствуется именно этими соображениями. В то же время, недопустимо упрекать и осуждать адвоката-защитника в случае, если он предпримет попытки опроса свидетелей и потерпевших, допрошенных в рамках уголовного дела. Во-первых, адвокат-защитник может и не знать того, что они уже ранее были допрошены. Во-вторых, в ходе таких бесед или из других источников у защитника может появиться информация о добросовестном или недобросовестном заблуждении свидетеля или потерпевшего. Для разрешения вопроса о заявлении ходатайства о дополнительном допросе данных участников процесса, для постановки вопроса о проведении дополнительного допроса с участием адвоката-защитника он должен: с помощью таких встреч, запротоколированных в форме опроса, заложить основания для проведения повторного допроса. И, естественно, данные, полученные адвокатом, сами по себе доказательственного значения не имеют, они в обязательном порядке должны быть (и будут) проверены в ходе проведения дополнительных следственных действий. Правильно ли будет, если в законодательном порядке запретить адвокату-защитнику в целях установления оправдывающих подозреваемого или обвиняемого обстоятельств встречаться со свидетелями обвинения? Если своими действиями он не нарушает права других участников уголовного судопроизводства, то такой запрет выглядит, на мой взгляд, незаконным и необоснованным.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18