Сторонники первой точки зрения, оспаривая возможность совершения должностного преступления вне сферы служебных обязанностей виновного полагают, что должностное преступление может быть совершено лишь тогда, когда лицо выполняет такие действия, которые находятся в рамках его служебной деятельности, непосредственно вытекают из его полномочий, прав и обязанностей. Например: действия директора государственной фабрики, который, используя предоставленное ему по службе право найма, оформляет на работу своего родственника, заведомо непригодного для её выполнения.
Сторонники второй точки зрения допускают в отдельных случаях
совершение должностного преступления и не в связи с выполнением
обязанностей по службе, но с использованием своего должностного положения.
Следовательно, состав получения взятки будет иметься и тогда, когда лицо
получает её за воздействие в интересах взяткодателя на другое должностное
лицо. В принципе эта точка зрения представляется более правильной.
Однако данный вопрос нельзя решать однозначно. Действительно, по общему правилу, должностные преступления возможны только тогда, когда речь идет о совершении деяния в сфере служебной деятельности должностного лица и формально в пределах тех полномочий, которые на него возложены. При этом необходимо учитывать вид должностного преступления. Некоторые из этих преступлений (такие, как должностной подлог и халатность) требуют совершения действий или бездействия только в сфере служебной деятельности и только таких, которые охватываются полномочиями лица либо непосредственно вытекают из них. Другие же преступления (например: получение взятки и злоупотребление служебным положением) чаще всего также предполагают совершение действия в пределах полномочий по службе виновных лиц, но могут быть совершены и вне их. В последнем случае виновный использует своё служебное положение в широком смысле, свой служебный авторитет, служебные связи и возможности, существующие благодаря занимаемому должностному положению, чтобы оказать влияние на других лиц.
2. Эти преступные деяния совершаются вопреки (во вред) интересам
службы. Этот признак, понимаемый как совершение действия или бездействия,
которые препятствуют нормальному функционированию тех или иных звеньев
государственной и исполнительной власти, осуществляются не на основе и не
во исполнение законов и других нормативных актов, не вызывает особых
разногласий в работах о должностных преступлениях. Деяние признаётся
совершённым вопреки интересам службы во всех тех случаях, когда оно
объективно противоречит как общим задачам и требованиям, предъявляемым к
государственным органам в целом, так и задачам, которые выполняют
отдельные звенья государственного органа. В связи с тем, что деяние будет
совершено вопреки интересам службы и тогда, когда оно нарушает
установленные принципы и методы работы органов государственной службы и
органов местного самоуправления. Этот признак сохраняется и в случаях
совершения должностным лицом таких действий, которые продиктованы ложно
понимаемыми им интересами ведомства или организации. В подобных случаях у
лица может не только отсутствовать стремление причинить вред нормальной
работе того или иного звена, но даже иметься ошибочное представление о
полезности этих действий для организации, где он работает. Однако такое
ложное представление лица, руководствующегося узковедомственными
интересами, не лишает совершаемых им действий общественной опасности и не
устраняет их оценки как противоречащих интересам службы. Вместе с тем, при
оценке этого признака объективной стороны должностного преступления
следует иметь ввиду, что действия должностного лица по службе, вызванные
подлинной служебной либо производственной необходимостью не могут быть при
определённых условиях расценены как совершаемые вопреки интересам службы,
хотя им при этом был причинён определённый ущерб. Новый УК в число
обстоятельств, исключающих преступность деяния ввел обоснованный риск
(ст.41УК), а вынужденное нарушение положений и инструкций для
предотвращения более серьёзного вреда должно оцениваться как крайняя
необходимость (ст. 39 УК), при условии, что будут соблюдены условия
правомерности применения крайней необходимости и обоснованного риска.
7. Взяточничество.
В советский период российской истории регламентировалась
ответственность за получение взятки, дачу взятки, посредничество во
взяточничестве и провокацию взятки. По новому УК РФ (1996 г.) понятие
"взяточничество" охватывает два преступления: получение взятки (ст. 290 УК)
и дачу взятки (ст. 291 УК). Специальной статьи, говорящей об
ответственности за посредничество во взяточничестве, в Кодексе нет.
Провокация взятки (ст. 304 УК) отнесена к числу преступлений против
правосудия.
Получение взятки определяется как получение должностным лицом
(чиновником) лично или через посредника взятки в виде денег, ценных бумаг,
иного имущества или выгод имущественного характера за действия
(бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие
действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо
оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям
(бездействию), а также за общее покровительство или попустительство по
службе (ч. 1 ст. 290 УК). Данное преступление наказывается штрафом в
размере от 700 до 1000 минимальных размеров оплаты труда или в размере
заработной платы или иного дохода осужденного за период от семи месяцев до
одного года либо лишением свободы на срок до пяти лет с лишением права
занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью
на срок до трех лет [17, с. 450]. Ответственность повышается (ч. 2 ст. 290)
при получении должностным лицом взятки за незаконные действия
(бездействие). Квалифицированным видом признается получение взятки лицом,
занимающим государственную должность Российской Федерации или
государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой
органа местного самоуправления (ч. 3 ст. 290). Особо квалифицированными
видами получения взятки (ч. 4 ст. 290) закон считает совершение этого
деяния: а) группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;
б) неоднократно; в) с вымогательством взятки; г) в крупном размере.
В связи с этим деяния, предусмотренные в ч. 1 ст. 290, считаются
преступлениями средней тяжести, в ч. 2 и 3 ст. 290 - тяжкими, а в ч. 4 ст.
290 - особо тяжкими преступлениями. Так же, как и другие преступления
против государственной власти, интересов государственной службы и службы в
органах местного самоуправления, получение взятки является посягательством
на нормальную деятельность публичного аппарата управления. Однако с учетом
характера преступления можно отметить некоторые специфические особенности
его непосредственного объекта.
В новом законе отчетливо подчеркнут имущественный характер предмета взятки. Получение должностным лицом различного рода услуг нематериального характера взяточничеством не признается. В соответствующих случаях эти действия можно рассматривать как злоупотребление должностными полномочиями.
Имущественные ценности (услуги) могут быть переданы (предоставлены) как самому должностному лицу - получателю взятки, так и членам семьи либо другим лицам, близким взяточнику, а также могут быть непосредственно перечислены в банк на счет взяткополучателя. В практике были случаи, когда взяткодатель открывал в банке счет на предъявителя и в качестве взятки вручал должностному лицу сберегательный (депозитный) сертификат.
Должностное положение лица определяет не только его юридические
возможности, связанные с кругом прав и обязанностей по занимаемой
должности, но и фактические возможности, вытекающие из авторитета
занимаемой должности в государственном органе, органе местного
самоуправления, государственном или муниципальном учреждении, Вооруженных
Силах, иных войсках и воинских формированиях, а также из служебных связей
должностного лица. Пользуясь ими, должностное лицо может за вознаграждение
оказать влияние, так или иначе способствовать совершению (несовершению)
выгодного для взяткодателя действия другим должностным лицом, возможно,
ничего не знающим об этом вознаграждении. Такими лицами могут быть также
консультанты, референты, секретари, помощники ответственных должностных
лиц, начальники канцелярий, инспекторы и т.п. должностные лица, которые
сами не принимают окончательных решений по вопросам, интересующим
взяткодателей, но от совершаемых ими действий по службе, подготовленных
документов и иной информации в значительной степени зависит суть решения,
принимаемого другим должностным лицом.
Вместе с тем законодательством разрешено дарение государственным
служащим и служащим органов муниципальных образований "обычных подарков,
стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных
размеров оплаты труда". Принятие такого подарка не влечет никакой
ответственности и не заслуживает даже морального осуждения. "Обычный
подарок", не влекущий никакой ответственности как для должностного лица,
его принявшего, так и для вручившего подарок лица, отличается от взятки не
только относительно небольшим размером. Независимо от размера этого
"обычного подарка", он должен, по нашему мнению, расцениваться как взятка в
следующих случаях:
1. если имело место вымогательство этого вознаграждения;
2. если вознаграждение имело характер подкупа;
3. если вознаграждение передавалось должностному лицу за незаконные действия (бездействие).
Теперь рассмотрим, как трактует действующее законодательство особо квалифицирующие признаки получения взятки.
1. Получение взятки по предварительному сговору или организованной группой. Взятку надлежит считать полученной по предварительному сговору группой лиц, если в совершении преступления участвовало два и более должностных лица, заранее, т.е. до начала преступления, договорившихся об этом. В сговор преступников входит, что они будут получать незаконное вознаграждение (услуги) за те или иные действия
(бездействие) в интересах взяткодателя или представляемых им юридических или физических лиц с использованием служебного положения либо за общее покровительство или попустительство по службе.
Преступление признается оконченным с момента принятия взятки хотя бы одним из этих лиц.
2. Неоднократность получения взятки предполагает совершение деяний, предусмотренных ст. 290 УK, два или более раза независимо от того, было должностное лицо осуждено за предыдущее преступление или нет.
