Мы отметим два обстоятельства разграничения «авторских» и
«смежных» прав.
Первое. Субъектом авторских прав является только физическое лицо, именуемое словом «автор».
Второе. Субъектом смежных прав может быть физическое и юридическое лицо. Однако для категории «смежных прав» не используется слово «автор». Субъектами смежных прав признаются: исполнители, производители фонограмм, организации эфирного или кабельного вещания.
Несмотря на указанные различия «авторских» и «смежных»
прав гражданско-правовом смысле, ст. 146 УК РФ в одинаковой
степени защищает права авторов (авторское право) и права
субъектов смежных прав (смежные права). Именно поэтому ст.
146 УК РФ и имеет название «Нарушение авторских и смежных
прав».
Объективная сторона преступления, предусмотренная ч. 1 ст. 146 УК РФ, включает и себя: а) незаконное использование объектов авторских и смежных прав; б) присвоение авторства;
но в том случае, если: в) противоправное деяние причинило крупный ущерб.
Как усматривается из диспозиции ч. 1 ст. 146 УК РФ,
законодатель дает лишь «общий перечень» способов преступных
посягательств на авторские (смежные) права, уходя при этом от
детального либо исчерпывающего перечисления таких способов.
Это объясняется тем, что в тексте закона, конечно, невозможно
перечислить все те действия, которые могут так или иначе
привести к преступному нарушению авторских и смежных прав.
Оценку «незаконного использования объектов авторских
(смежных) прав», «присвоение авторства», а также факт
причинения «крупного ущерба» — производит дознаватель и (или)
следователь, а затем и суд.
В силу ст. 73 УПК РФ, следствие (дознание) обязано доказать, помимо события преступления, виновности обвиняемого и мотивов совершенного им преступления, также и другие обстоятельства, влияющие на степень и характер его ответственности, включая и обстоятельства, характеризующие его личность, в том числе характер и размер ущерба, причиненного преступлением. Кроме того, органы дознания и следствия обязаны выявить причины и условия, способствовавшие преступлению.
Уяснение всех указанных выше обстоятельств входит в
уголовно-правовую характеристику данного преступного деяния.
Кроме того, дознаватель, следователь и прокурор,
осуществляющий надзор за следствием (дознанием), должны
учитывать специфику ч. 1 ст. 146 УК РФ: знание четырех
элементов состава преступления и, в особенности, его объекта
и объективной стороны. Это играет предопределяющую роль в
расследовании данного вида преступления.
Рассмотрим первый признак объективной стороны:
«незаконное использование объектов авторских и смежных прав».
Под незаконным использованием объектов авторского, права понимается их использование без согласия автора: опубликование, воспроизведение и распространение произведения; «переработка», внесение каких-либо изменений в само произведение, в его название или обозначение имени автора; снабжение произведения иллюстрациями, предисловиями, послесловиями или пояснениями; использование произведения автора другими лицами, включая перевод на другой язык; принудительное соавторство. Это также и незаконное распространение чужого произведения, как-то: реализация, публичное исполнение, представление, причем вопреки воле автора.
Применительно к видеокассетам, авторство, то есть право
авторов на имя, в некотором смысле этого слова, как правило,
не нарушается, ибо сами авторы, включая и исполнителей ролей
в видеофильмах, режиссеров-постановщиков и др.
(видеоконцерты, видеоклипы и т.д.), получили свое авторское
вознаграждение по соответствующему авторскому договору,
передав на определенное время свои исключительные авторские
права видеокомпаниям, а последние передают права на
распространение своим полномочным представителям, например,
таким, как: ТОО «Дрим», ЗАО «ВЕСТ-ВИДЕО», ЗАО «ВЕСТ», ЗАО
«Премьер-Фильм», ООО «Премьер-Видео-Фильм» и многим другим.
Указанные общества либо организации (предприятия),
охватываемые единым понятием «юридические лица» именуются
правообладателями.
Однако авторские права (права авторов видеофильмов, видеоклипов т.д.) все-таки могут нарушаться и при указанных выше обстоятельствах, исходя только из условий текста авторского договора. Так, например, согласно авторскому договору, автор (авторы) передал исключительные права на изготовление и тиражирование видеопроизведений на условиях получения авторского вознаграждения за каждый единичный случай выпуска такой видеокассеты в свет. В этом случае как раз автор и будет недополучать вознаграждение за выпуск в свет каждого произведения. Ущерб при этом наносится, естественно, и правообладателю.
В данном конкретном случае, с учетом специфики создания видеопроизведений, под незаконным использованием объектов авторского права понимается незаконное использование физическим лицом, в т.ч. даже под эгидой любого юридического лица, права на изготовление, тиражирование и распространение той или иной записи на видеокассете, как видеопродукции, принадлежащей конкретному правообладателю.
Тиражирование указанной видеопродукции или ее сбыт, а равно то и другое действие одновременно без соответствующей лицензии либо без особой доверенности правообладателя означает нарушение авторских прав. Сказанное подпадает под прямое понятие «нарушитель авторских и смежных прав», изложенное в п. 2 ст. 48 «Закона». Так, физическое или юридическое лицо, которое не выполняет требований Закона «Об авторских и смежных правах», является нарушителем авторских и смежных прав.
Итак, лицо, изготавливающее (выпускающее, тиражирующее) и
(или) распространяющее видеопродукцию путем «перезаписи»
(копирование с подлинника в копию) без разрешения автора либо
правообладателя, выпускает «контрафактную продукцию». «Закон»
(ст. 48, и. 4 ст. 49, ст. 50) не раскрывает понятия
«контрафактная продукция», а лишь указывает, что
контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы,
изготовление или распространение которых влечет за собой
нарушение авторских и смежных прав (п. 3 ст. 48 «Закона»).
Под незаконным «воспроизведением» либо «изготовлением»
понимается изготовление с помощью имеющейся записи
«контрафактных» повторов этой записи, т.е. экземпляров
(копий) записи на материальных носителях.
Слово «контрафактная», «контрафактный» (contrefacon —
фр.) означает нарушение прав интеллектуальной собственности,
и в правоприменительной практике России употребляется, как
«нарушающий авторские или смежные права». В последнее время
под термином «контрафактный» подразумевают «пиратский», как
производное от английского неологизма «piracu» — также
нарушение прав интеллектуальной собственности.
В то же время следует иметь в виду, что «Закон»
употребляет слово «контрафактный» лишь по отношению к
экземплярам произведений (и т.ч. видеокассетам) и фонограмм
(аудиокассетам и компакт-дискам, в т.ч. и грампластинкам), а
также к экземплярам видеозаписей исполнений и телевизионных
передач. Следовательно, понятие «контрафактности» в «Законе»
находит несколько суженное применение2 .
И последнее о «контрафактности» произведений и фонограмм.
Контрафактная продукция произведений (фонограмм) может быть
не обязательно изготовлена в России. Так, согласно п. 4 ст.
48 «Закона» контрафактными экземплярами произведений и
фонограмм признаются:
импортируемые и Россию без согласия обладателей авторских и
смежных прав из другого государства, но в том случае, если;
они в соответствующей зарубежной стране «никогда не
охранялись или перестали охраняться». Последнее выражение
следует понимать так, что произведения (фонограммы) являются
общественным достоянием, а их
импорт в Россию осуществлен без согласия правообладателя.
Указанный контрафактный товар, как правило, ввозится
контрабандным путем. Поэтому квалифицировать такие преступные
действия необходимо не только по ст. 146 УК РФ (ч. 1 или ч.
2), но и по ст. 188 УК РФ «Контрабанда».
Вернемся вновь к дальнейшему анализу объективной стороны диспозиции ч. 1 ст. 146 УК РФ.
Рассмотрим незаконное использование объектов смежных
прав применительно к аудиокассетам и компакт-дискам. Как мы
отметили выше, понятие «контрафактность» относится и к
фонограммам, коими, разумеется, и являются указанные объекты:
аудиокассеты и компакт-диски. Напомним, что «Закон»
подразделяет сферу действия смежных прав за «исполнителем» и
«производителем» фонограммы. Исполнитель — всегда физическое
лицо, тогда как производителем может быть как физическое, так
и юридическое лицо. Однако у исполнителей отсутствует право
на распространение воспроизведенной записи.
Под незаконным использованием объектов смежных прав в использовании фонограмм следует понимать нарушение исключительных прав исполнителей (п. 2 ст. 37 «Закона»): запись ранее не записанного исполнения или постановки; воспроизведение записи исполнения (постановки) без согласия исполнителя (за исключением п. 3 ст. 37 «Закона).
Под незаконным использованием объектов исключительных прав производителей фонограмм понимается использование следующих действий без разрешения производителя фонограмм: воспроизведение фонограммы; переделывание или переработка иным другим способом фонограммы;
* распространение экземпляров фонограммы: продажа, сдача и прокат и т. д.;
* импортирование экземпляров фонограмм в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения производителя этой фонограммы.
Последнее исключительное право производителя фонограмм об импорте экземпляров фонограмм включает в себя два узловых момента.
Первый момент. Если экземпляры фонограмм ввезены на территорию России и здесь распространяются, то их распространение подпадает под право на распространение.
Второй момент. Однако же, если экземпляры фонограммы лишь ввезены на территорию России для последующего распространения, но еще не распространяются, то эти действия должны производиться с разрешения производителя фонограммы.
Вторым признаком объективной стороны может быть
присвоение авторства. Под ним имеется в виду выпуск в полном
объеме или част чужого произведения под своим именем
(плагиат); издание под своим именем произведения, созданного
в соавторстве с другими лицами без указания их фамилий,
использование в своих трудах произведений других авторов без
ссылки на них и т.п.
Относительно такого объекта авторских прав, как создание
видеопроизведений в форме видеокассет, присвоения авторства,
в прямом смысле этого слова, почти не бывает. Лицо,
производящее контрафактную видеокассету, всегда переписывает
(тиражирует) видеопроизведение, права на которое принадлежат
определенному лицу (правообладателю). Поэтому видеопират, в
буквальном значении этого слова, не присваивает себе
авторство
