1) признания прав; восстановления положения, существовавшего до нарушения прав и прекращения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; возмещения убытков, включая упущенную выгоду; взыскания дохода, полученного вследствие нарушения авторских и смежных прав, вместо возмещения убытков', выплаты компенсации в сумме от 10 до 50 000 МРОТ, устанавливаемых законодательством РФ, определяемой по усмотрению судами арбитражного суда, вместо возмещения убытков или взыскания дохода; принятия иных, предусмотренных законодательными актами мер, связанных с защитой их прав.
Меры, указанные в данных подпунктах (3-5), применяются по выбору обладателями авторских и смежных прав.
Здесь же необходимо выделить и такое важное обстоятельство. В ст. 49 «Закона» речь идет о защите только исключительных авторских и смежных прав. Следовательно, неисключительные авторские и смежные права, переданные автором либо исполнителем определенному правообладателю, не подлежат защите по правилам ст. 49 «Закона».
Каким же образом подсчитывается крупный ущерб и кем он должен быть доказан?! Это — главный вопрос объективной стороны диспозиции ч. I ст. 146 УК РФ.
В силу ч. 3 ст. 20 УПК РФ, состав ч. I ст. 146 УК РФ относится к делам частного-публичного обвинения. Поэтому дела данной категории, как правило, возбуждаются по заявлению потерпевшего, но оно должно быть надлежащим лицом: это — автор, правообладатель либо его законный представитель (доверенное лицо). Исключением из этого правила является тот случай, когда дело имеет особое общественное значение или если потерпевший по такому делу не в состоянии защитить свои права и законные интересы, — тогда прокурор вправе возбудить дело и при отсутствии жалобы потерпевшего. Однако во всех этих случаях возбужденное уголовное дело не подлежит прекращению за примирением потерпевшего с обвиняемым.
В среде следственных работников, расследующих уголовные
дела по признакам ч. 1 и (или) ч. 2 ст. 146 УК РФ, бытует
предубеждение о том, что доказывание крупного ущерба лежит на
потерпевшем, как заявителе, ибо само уголовное дело возбуждено
по жалобе (заявлению) последнего. Это предубеждение в корне
неверно. Действительно, правообладатель может и должен
представить расчет реального ущерба (прямых убытков) и
неполученного дохода (упущенной выгоды). Однако для того, чтобы
«вывести» конечную сумму крупного ущерба, следствие (дознание)
должно подтвердить точное количество контрафактных
произведений. Точное количество контрафактных экземпляров видео-
, аудиопродукции должно подтверждаться только целым комплексом
действий: протоколом осмотра места происшествия, протоколом
обыска и (или) выемки (изъятия) контрафактной продукции,
показаниями свидетелей, очевидцев и иными следственными
действиями. Кроме того, в силу абзаца 2 п. 2 ст. 50 «Закона»
следователь и орган дознания обязаны принять меры для
обеспечения предъявленного или возможного в будущем (!)
гражданского иска путем розыска и наложения ареста на
экземпляры произведений и фонограмм, в отношении которых
предполагается, что они являются контрафактными, а также на
материалы и оборудование, предназначенные для их изготовления и
воспроизведения, а в необходимых случаях — путем изъятия и
передачи их на ответственное хранение. Помимо всего, к
обязательствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу,
относится характер и размер ущерба, причиненного преступлением
(п. 4 ст. 73 УПК РФ). Таким образом, процесс доказывания
крупного ущерба входит в круг процессуальных обязанностей
следователя.
Итак, правообладатель, чьи авторские (смежные) права были нарушены, в силу п. 1 ст. 49 «Закона» может выбрать любую из мер защиты нарушенных прав:
* возмещение убытков, включая упущенную выгоду;
* взыскание в свою пользу дохода, который получил правонарушитель;
* компенсацию в сумме от 10 до 50 000 МРОТ вместо
возмещения убытков или взыскания дохода. Это — общий принцип
подсчета ущерба, причиненного правообладателю. Между тем,
существует и частный случай подсчета ущерба (убытков),
нанесенных правообладателю. Он заключается в исчислении суммы
убытков по принципу «один к одному», то есть каждая
контрафактная копия, по крайней мере, приводит к срыву
легальной продажи одного экземпляра лицензионного видео-, и
(или) аудиопроизведения.
В судебной практике России, исходя из положения ч. 1 п. 3
ст. 37 «Закона» о том, что правообладатель (исполнитель) имеет
исключительное право на получение вознаграждения за каждый вид
использования исполнения (т.е. по указанному выше принципу:
«один к одному»), считается, что ущерб в размере 100 МРОТ за
использование одного контрафактного экземпляра аудиовизуального
произведения (видеофильма), принесенный правообладателю,
представляется разумным и обоснованным.
Целесообразно отметить и такой факт. Оценка ущерба по специальной методике в виде убытков, в т.ч. и неполученного дохода, производится еще и по результатам заключения комплексной товароведческой и контрафактной экспертизы (см, (§6 главы 6 данного пособия), которую во всех случаях назначает следствие либо орган дознания.
Другие вопросы объективной стороны преступления
В объективной стороне преступления (ч. 1 ст. 146 УК) надлежит рассмотреть также и ряд других вопросов: событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); какого момента преступление признается оконченным; кто, когда и в каких случаях является соучастником преступления; другие обстоятельства, имеющие существенное значение для дела.
О событии преступления. Получив заявление потерпевшего, следователь и (или) орган дознания обязаны возбудить уголовное дело и принять меры к установлению события преступления, лиц, виновных в совершении преступления (ст. 21 УПК РФ).
К событию преступления относится наличие самого факта совершения преступления. Применительно к расследованию преступных нарушений таких объектов авторских (смежных) прав, как видео-, аудиопроизведения, следователь (дознаватель) устанавливает наличие контрафактных экземпляров видео- и аудиокассет либо компакт-дисков, желательно, точное реализованное количество такой продукции. При этом он устанавливает время, в течение которого изготавливались и (или) реализовывались указанные контрафактные экземпляры видео-, аудиопродукции.
Местом совершения преступления может быть не только подпольный «цех» по тиражированию (изготовлению) контрафактной продукции, ее складированию, но и так называемые «точки» по реализации «пиратской» продукции. Этими «точками» могут быть различные ларьки, киоски, отдельные арендованные места в самых разных магазинах, универмагах, на рынках, в местах большого скопления народа: возле станций метро, около магазинов, рынков и т.д.
Способы совершения данного конкретного преступления не имеют много разновидностей. Так, нарушитель авторских (смежных) прав может: а) сам изготавливать (тиражировать) контрафактные произведения; б) и (или) сам реализовывать их;
С другой стороны, преступник может:
* только реализовывать контрафактную продукцию, которую он
приобрел у других лиц.
Следует считать, что оконченный состав преступления
по ч. I ст. 146 УК будет и в том случае, если нарушитель,
только изготавливает (тиражирует) контрафактные произведения,
получая за это определенное вознаграждение от реализатора.
Забегая чуть вперед, отметим, что лицо, тиражирующее
контрафактную видеопродукцию (подделывающее упаковку кассет и
компакт-дисков и т.д.), осознает, что оно совершает подделку
лицензионной продукции и сознательно допускает тот факт, что
его действия являются не только противоправными, но и уголовно
наказуемыми. Такое лицо является «соисполнителем» (п. 2 ст. 33
УК РФ) и несет ответственность по ч. I ст. 146 либо по ч. 2 ст.
146 УК РФ без ссылки на ст. 33 УК РФ (ч. 2 ст. 34 УК РФ).
Однако при этом следствием должен быть доказан факт причинения
крупного ущерба.
В том случае, если преступники только изготовили
контрафактную продукцию, например, 1000 шт. видеокассет, т.е.
имели намерения причинить крупный ущерб, но не успели их
продать по причинам, от них не зависящим, то содеянное
надлежит квалифицировать, как покушение на преступление:
совокупность ст. 30 ч. 3 и соответствующей части ст. 146 УК
РФ.
Следственной практике известны случаи, когда преступники
сами не изготавливают (не тиражируют) контрафактную продукцию,
а только сбывают се. В этом случае факт сбыта, т.е. реализация
продукции, охватывается диспозицией состава ч. 1 ст. 146 УК
РФ, опять-таки при условии причинения автору либо
правообладателю крупного ущерба.
Иногда преступные элементы получают заранее изготовленную
контрафактную продукцию из-за рубежа (контрабандным путем),
реализовывая ее при этом на территории России. В данном
варианте они являются либо соисполнителями состава ст. 188 УК
РФ «Контрабанда», либо пособниками и контрабанде и
одновременно нарушителями авторских (смежных) прав. При этом,
конечно, причинение ущерба должно быть крупным.
Надо иметь в виду, что уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав наступает при условии, если вредные последствия в виде крупного ущерба находятся в причинной связи с незаконным использованием объектов авторского права или смежных прав, а равно с присвоением авторства.
Еще раз подчеркнем, что состав преступления (ч. 1 ст. 146
УК) имеет материальный характер, а значит причинение крупного
ущерба — обязательный признак данного противоправного деяния.
Сам же факт нарушения авторских (смежных) прав не образует
оконченного состава преступления.
Рассмотрим другие виды соучастия. Согласно ст. 32 УК РФ, соучастием в преступлении признается умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления.
Расследуя уголовное дело по признакам ч. 1 ст. 146 УК либо по признакам ч. 2 ст. 146 УК, следователь (дознаватель) столкнется с массой трудностей, определяя, кто из соучастников может быть «исполнителем» или «соисполнителем», действия каких лиц из числа соучастников могут быть квалифицированы, как действия «подстрекателей» и «пособников». И вот но каким причинам.
Лицо, организовавшее совершение преступления по признакам ст. 146 УК РФ (ч. I и ч. 2) или руководившее его исполнением, а равно лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими, считается организатором (п. 3 ст. 33 УК РФ).
Применительно к расследованию состава ч. II ст. 146 УК РФ, роль организатора не требует углубленного анализа. Так, организатор, являющийся почти во всех случаях и инициатором преступления, действуя с прямым умыслом, не может вести преступный бизнес, да к тому же с размахом, без соответствующих соучастников. Изготовление контрафактных видео- и аудиопроизведений требует для него, например: а) наличия лже-операторов, которые осуществляют тиражирование того или иного произведения посредством перезаписи произведения с лицензионной кассеты в копию; б) наличия экспедиторов-снабженцев, которые закупают чистые видео-, аудиокассеты (компакт-диски) для последующего изготовления контрафактных произведений; в) наличия кассиров-водителей. Они развозят контрафактные кассеты по торговым точкам, собирают денежную выручку, меняют указанные кассеты, ведут учет-движение кассет как товарно-материальных ценностей; г) существования такой фигуры, как директор целого ряда
