Появление социологического направления понимания права в юриспруденции знаменовало ее выход за пределы изучения текста правовых норм. Наука обратилась к проблеме реализации норм, их претворению в реальные общественные отношения. Представители социологического подхода под правом понимают правоотношения в действии, а поэтому призывают к открытому судейскому правотворчеству. Отсюда тезис: «Право следует искать не в нормах, а в самой жизни». Уподобление писаного закона сосуду, который еще следует заполнить, – вот постулат социологического направления и, в частности, реалистической теории права в США, суть которой – недоверие к закону и к законности. «Наполнять» законы правом призваны судьи и администраторы.[93]
С учетом этого право трактуется как «вид деятельности, состоящей в создании и применении общеобязательных норм и ненормативных (индивидуальных) юридических средств при обеспеченности государственным принуждением, направленной на урегулирование производственной, обменной и иной взаимосвязанной деятельности людей для достижения необходимого результата».[94]
Несмотря на определенные удобства такого понимания для рассмотрения вопросов, связанных с усмотрением следователя, нельзя не согласиться с мнением о том, что этот подход менее предпочтителен, поскольку, скорее, дестабилизирует правовой порядок, а не укрепляет его, вносит неопределенность в отношения субъектов правового общения.[95] Подобные последствия мы ощутили на себе. Это и решение юридических дел в пользу экономически и политически сильного, в ущерб слабым, малообеспеченным; это и опасность некомпетентного решения, а то и откровенного произвола со стороны нечистоплотных должностных лиц, включая работников милиции.
Философский подход основывается на теории естественного права. С позиции естественно-правовой школы (Гроций, Гоббс, Монтескье и др.), различие между правом и законом – это различие между позитивным (писаным) и естественным (неписаным) правом. Основная идея заключается в том, что все люди равны от рождения и поэтому имеют одинаковые права. С.С. Алексеев подчеркивал, что основная ценность подхода к правовым явлениям с позиции естественного права заключается в том, что таким путем можно выйти из замкнутого круга одних лишь юридических явлений и непосредственно с ними связанных феноменов (этики, религии) и увидеть основы права. Причем такие основы, которые действительно имеют для законов, правосудия, всех юридических явлений определяющее значение.[96]
Критическое замечание в адрес естественно-правовой теории, на которой строится философский подход к ее пониманию, может состоять в том, что не всегда представления о праве как справедливом или несправедливом можно объективировать в правовой действительности.[97] В связи с этим С.С. Алексеев обращал внимание на то, что естественно-правовые требования и прообразы норм, при всей их важности, имеют и негативные стороны. Они самым непосредственным образом выражаются в морали, обычаях, религиозных и иных идеологических положениях и в этом качестве не конкретизированы в достаточной степени, не обладают строгой определенностью по содержанию, нередко понимаются по-разному, произвольно, сообразно представлениям и идеологическому настрою тех или иных лиц и, вообще, по самой своей сути не предназначены для непосредственной регламентации поведения людей. Между тем в реальных жизненных ситуациях как раз и возможны (в силу отмеченных особенностей естественного права) случаи прямого насилия, произвола, облагораживаемые ссылками на некое естественное право – действительное, вольно толкуемое или иллюзорное.[98]
Нами рассмотрены лишь основные воззрения на понимание права. Знакомство с ними показало, что наряду с недостатками в каждом подходе имеется много ценного. Произведенный экскурс позволяет вновь вернуться к пониманию сферы законности в усмотрении следователя, но уже на ином, более высоком уровне. И, самое главное, позволяет внести некоторую ясность в соотношение законного и целесообразного, законного и этически допустимого, писаного закона и естественного права и т.п.
По этому поводу Н.А. Громов и С.А. Полунин указывают, что условиями законности применения уголовно-процессуальных санкций являются:
1) компетентность должностных лиц, осуществляющих судопроизводство;
2) установление фактических обстоятельств, на которых основывается принимаемое решение. После выявления признаков нарушения конкретной правовой нормы управомоченное должностное лицо становится субъектом обязанности по совершению активных действий, направленных на устранение правонарушения или его последствий либо на наказание правонарушителя. Законодатель не имеет возможности строго формализовать ситуации, в которых действуют должностные лица, применяющие санкции, поэтому допускает возможность выбора, некую долю усмотрения. Вместе с тем должно быть принято решение, которое наиболее целесообразно в данном конкретном случае.[99] «Таким образом, – заключают авторы, – предоставленная свобода усмотрения в выборе решения ограничивается, с одной стороны, требованиями законности и обоснованности применяемых мер воздействия, а с другой стороны – их целесообразностью».[100]
Данные суждения в целом заслуживают поддержки, но, на наш взгляд, необходима большая степень конкретизации в соотношении законного и целесообразного. Попытаемся развить высказанную авторами позицию.
Ранее мы отмечали, что усмотрение предполагает выбор одного решения из двух и более альтернатив, каждая из которых законна. Разложим этот процесс на составляющие:
1. Есть несколько вариантов поведения, которыми может воспользоваться следователь. Все они должны быть законны.
2.
Существует один выбранный вариант, который также является за
конным, но по каким-либо причинам оказавшийся предпочитаемым.
Представляется, что в первом случае законность вариантов должна определяться исходя из закрепления их в законе. Здесь мы – сторонники нормативного подхода к пониманию права и полностью согласны с высказыванием А.В. Венгерова: «Как бы не упрекали юристов в том, что они формалисты, «законники» и вместо того, чтобы учитывать дух закона, они, де, приверженцы буквы закона и потому просто крючкотворы, весь социально-правовой опыт человечества свидетельствует о полезности именно такого подхода к норме права, о приоритете буквы закона над субъективно толкуемым духом закона, о недопустимости подмены, а то и замены целесообразностью законности (пусть рухнет мир, но торжествует закон)».[101] При этом необходимо учитывать, что право представляет иерархическую систему норм, где верхняя ступенька обусловливает нижнюю, а последняя вытекает из верхней и ей подчиняется. А если верхней ступенью являются конституционные нормы, а далее идут нормы обыкновенного закона и иных нормативно-правовых актов (вплоть до инструкций министерств и ведомств и индивидуальных актов), то принцип соответствия одной нормы другой как раз и означает утверждение строгого режима законности.[102] В тех же случаях, когда требуется определить законность решения, принятие которого не прописано в праве, возможно толкование права или толкование закона, но таким образом, чтобы «выведенный» вариант поведения соответствовал смыслу, духу закона и укладывался в указанную выше иерархию.
Образцом использования такого подхода в настоящее время, по нашему мнению, является деятельность Конституционного Суда Российской Федерации и, в частности, в вопросах координирования уголовно-процессуальных и конституционных норм. Возможно, отдельные решения этого суда являются жесткими, иногда они ломали целые правовые институты, однако Конституционный суд сложно упрекнуть в том, что он поступил незаконно.
Но если в вопросах усмотрения использовать только нормативный подход к пониманию права, то выбор поведения, а соответственно и сфера допустимого, были бы минимальными.
Свобода усмотрения в большей степени проявляется на втором этапе, когда из отобранных законных альтернатив надо избрать одну. Почему следователь отдает ей предпочтение? Для объяснения здесь и пригодятся аргументы социологического и философского понимания права. Следователю необходимо ориентироваться на критерии справедливости, ценности, эффективности, учитывать естественные права человека, т.е., как отмечает А. Барак, действовать разумно.
Предложенная схема применения усмотрения как раз и устанавливает его существенные отличия от произвола. При выборе способа действия следователь не должен выходить за рамки закона, т.е. можно согласиться с утверждением, что усмотрение – это лишь особая форма применения права.[103]
По этому поводу С.С. Алексеев отмечал, что достаточно развитое правовое регулирование характеризуется тем, что в нем органически сочетается нормативное и индивидуальное регулирование. Первое – основное, исходное, юридически первичное; второе – дополнительное, зависимое от нормативного, юридически вторичное.
Но опять же, область разумного часто содержит ряд возможностей, и обязанность разумным образом выбирать из разнообразных возможностей не вынуждает правоприменителя делать какой-либо особый выбор; скорее, она открывает перед ним некий простор. «Таким образом, стандарт разумности, примененный в двух подобных случаях, не обязательно приводит к идентичным решениям».[104]
Представляется, что далее рассматривать вопрос о законности на общем уровне становится невозможным. Необходимо перейти на уровень единичного. Только там можно более или менее достоверно определить степень законности, но не законности вообще, а конкретного правоприменительного акта.
Для иллюстрации изложенных выше суждений обратимся к примерам.
Статья 28 УПК РФ предусматривает возможность прекращения уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием. Следователь вправе прекратить уголовное дело в отношении лица, против которого впервые осуществляется уголовное преследование по подозрению или обвинению в совершении преступления небольшой или средней тяжести, при наличии обстоятельств, указывающих на деятельное раскаяние. Элементы деятельного раскаяния сформулированы в ч. 1 ст. 75 УК России: явка с повинной, способствование раскрытию преступления, возмещение ущерба или заглаживание иным образом вреда, причиненного преступлением.
Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17
