Напоминание об этом, на наш взгляд, было бы не лишним. Поэтому предлагаем в ч. 3 ст. 161 УПК РФ после фразы «не противоречит» добавить слово: «закону» и далее по тексту.
Изложенное выше свидетельствует о том, что в конкретных жизненных ситуациях достаточно сложно выделить, что же конкретно сдерживало, ограничивало поведение следователя, выбор его решения. Это вполне объяснимо тем, что в качестве пределов усмотрения всегда выступает совокупность положений закона, обстоятельств дела, иных факторов. Конечно, некоторые из них в отдельных случаях будут доминировать или «лежать на поверхности», другие проявляться менее ярко, но это не означает, что они отсутствуют. В качестве подтверждения тому используем еще один пример.
В рамках изучения вопроса о границах усмотрения следователя вызывает интерес точка зрения, сложившаяся в общей теории права, о стимулировании и торможении как атрибутах правового регулирования. Стимулирование выражается в большей мере в развитии, а торможение – в охране, защите системы общественных отношений. «Стимул в этой связи, – отмечает А.В. Малько, – можно определить как побуждение к действию, основывающееся на предоставлении ценностей, тормоз же – как сдерживание действий, базирующееся на лишении ценностей».[31] Поэтому в основе концепции правового стимулирования и торможения лежит теория интересов, их многообразия, взаимозависимости и взаимоудовлетворенности.
Выделяют значительное разнообразие правовых стимулов и тормозов, в которых «спрятан» общественный интерес, выраженный в норме права.[32] К числу таковых относят, в частности, и предоставление правоприменителю свободного выбора поведения.[33] Относительная определенность в праве, наличие оценочных понятий стимулируют деятельность правоприменителя. Вместе с тем категории «стимул» и «тормоз» лежат в несколько иной плоскости.
Рассматривать их надлежит как специальные модели побудительных элементов позитивного и негативного порядка. Именно поэтому здесь возможны рассуждения о том, что «даже когда поведение предписано императивным правовым актом, устанавливающим один допустимый вариант поведения, у субъекта в большинстве случаев есть возможность выбора поведения, так как им может быть избран либо правомерный, либо противоправный вариант».[34]
В уголовно-процессуальном праве (как впрочем, и в любой отрасли права) также возможно выделение своеобразных, специфических стимулов (например, возможность применения мер пресечения в случаях, когда обвиняемый препятствует расследованию; возбуждение уголовного дела для производства следственных действий, применения мер принуждения) и тормозов, большинство из которых и определяет пределы усмотрения следователя.
Перечень ограничений усмотрения следователя этим не исчерпывается. В качестве таковых может быть выделено многое другое. Но их исследование нами не планировалось.
Подводя итог, отметим, что при определении границ усмотрения следователю необходимо учитывать: насколько его действия и решения соотносятся с обеспечением прав и законных интересов субъектов, вовлеченных в орбиту уголовно-процессуальных отношений по конкретному уголовному делу, в том числе степень допустимого ограничения этих прав и интересов; соответствуют ли его действия требованиям уголовно-процессуальной формы; являются ли эти действия и решения целесообразными. Вопрос о целесообразном применении права возникает, когда закон предоставляет усмотрению лица выбор решения, которое при установленных обстоятельствах будет целесообразным с точки зрения поставленных задач, т.е. следователь обязан из всех возможных решений избрать такое, которое обеспечивает максимально полное и точное достижение цели закона при конкретных условиях места и времени.
ГЛАВА 2. ФОРМИРОВАНИЕ УСМОТРЕНИЯ СЛЕДОВАТЕЛЯ В ХОДЕ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО РАССЛЕДОВАНИЯ
2.1. Понятие и значение усмотрения следователя
По СИ. Ожегову, «усмотреть» – значит установить, обнаружить, при
знать.[35]
Вместе с тем сформулировать понятие «усмотрение следователя» – за
дача отнюдь не простая, поскольку, как отмечал А. Барак, «в языке и науке
термин «усмотрение» имеет более чем одно значение и, конечно, означает разные
вещи в разных контекстах. Однако мы должны ответить на этот вопрос, потому что
понятие усмотрения является центральным для понимания уголовного процесса».[36]
С точки зрения В.Н. Дубовицкого, следует различать широкую и узкую трактовку понятия «усмотрение». В широком, общесоциальном, понимании усмотрение – это решение, мнение, заключение вообще. При таком подходе, по мнению автора, получается, что право «связано» усмотрением. Усмотрение в узкой трактовке «связано» правом.[37] Б.М. Лазарев понимал усмотрение как волевую сторону соотношения целесообразности и законности.[38] В коллективной монографии А.Е. Лунева, С.С. Студеникина и Ц.А. Ямпольской административное усмотрение определялось только в связи с законом. Авторы подчеркивали, что в рассматриваемой ими сфере применения закона выбор решения должен быть связан и узами другого рода – целью, которая либо указывается законодателем, либо вытекает из смысла закона. Поэтому усмотрение можно рассматривать как целесообразность в сфере применения закона.[39] В литературе существует и такая трактовка усмотрения, при которой под ним подразумевается определенная рамками законодательства известная степень свободы органа в правовом разрешении индивидуального конкретного дела, предоставляемая в целях принятия оптимального решения по делу.[40]
Термин «усмотрение» иногда в науке и законодателем может использоваться и в достаточно оригинальном, непривычном значении. Так, в Уставе уголовного судопроизводства среди «поводов к начатию следствия» существовало «возбуждение дела по непосредственному усмотрению следователя». Согласно ст. 313 Устава судебный следователь приступал к следствию по собственному усмотрению лишь в том случае, когда застигал совершающееся или только что совершившееся преступное деяние. В данном случае используемый термин «усмотрение» означает, что следователь воспринимает (в первую очередь визуально) преступление как явление. Аналогичным образом «усмотрение следователя» толковалось и в первые годы существования советского уголовного судопроизводства.[41] Таким образом, термин «усмотрение следователя» может толковаться и весьма узко.
В ходе проведенного анализа нами выделены следующие основные черты рассматриваемого явления:
1) «усмотрение следователя» – правовая категория;
2)
усмотрение предполагает выбор следователем своего поведения из
ряда (двух и более) альтернатив;
3)
возможность выбора может быть прямо предписана законодателем
или вытекать из смысла закона, либо возникать из-за недостаточной
конкретности или полноты нормативного закрепления;
4)
каждая из рассматриваемых следователем в ходе формирования
усмотрения альтернатив должна быть законна;
5)
осуществление выбора возможно только в рамках полномочий, установленных
для следователя применительно к конкретному уголовно-
процессуальному производству;
6) усмотрение – явление достаточно распространенное в деятельности следователя;
7)
усмотрение осуществляется под воздействием как объективных,
так и субъективных факторов.
Таким образом, под усмотрением следователя мы понимаем выбранный следователем в пределах своих полномочий из ряда альтернатив (каждая из которых законна) вариант поведения (решения), отвечающий конкретным условиям дела.
По поводу возможности усмотрения в правоприменении в науке существуют диаметрально противоположные позиции. Так, ее противники считают, что усмотрение – следствие несовершенства законодательной техники, оно не соответствует исторической перспективе развития уголовной политики и принципу законности.[42] Половинчатую позицию в этом вопросе занимает В.М. Манохин, который полагает, что «поскольку усмотрение существует и действует как юридическое явление и останется в качестве такого впредь, оно должно получить в законодательстве и в правоприменительной деятельности право гражданства. Его нельзя прятать каучуковыми формулировками: при необходимости, в исключительных случаях, при целесообразности и т.п.».[43] В этой связи следует согласиться с позицией тех ученых, которые подчеркивают, что «нередко происходит замена оценочных понятий исчерпывающим регулированием в нормативных актах, но это только тенденция, так как полное устранение оценочных категорий невозможно, да и не всегда нужно».[44]
Напротив, сторонники усмотрения в процессе правоприменения обосновывают его необходимость и реальность. В этой связи В.В. Лазарев пишет, что закон всеобщ, а применение закона – творческая деятельность. Поэтому остаются относительно широкие возможности для привнесения направленности субъектов правоприменения по делу и, в особенности, в процессе его рассмотрения, в случаях конкретизации права, преодоления пробелов в праве, решения вопроса при значительном усмотрении правоприменителя. Соглашаясь с тем, что правовая регламентация означает строгое регулирование процессуальной деятельности и ею ограничивается свобода деятельности судебно-следственных работников, В.В. Лазарев подчеркивает: это не значит, что последние не свободны в своих волеизъявлениях, а также в выборе средств реализации собственной деятельности, ее более рациональной и эффективной организации. Такая свобода реальна. Она выражается в применении тактических приемов и комплексов, комбинаций и вместе с тем, по мнению автора, осуществляется в рамках требований закона, подчинена его принципам и не может простираться далее оперирования требованиями и порядком деятельности, уже сформулированными в законе.[45]
Подобной позиции придерживается и В.А. Дубривный: «Обязательное выполнение закона не лишает следователя свободы в выборе действий и решений, однозначно в любом случае они должны согласовываться с целями расследования и не нарушать права и законные интересы участников предва-рительного следствия».[46] Прав А.Э. Жалинский, считая, что в действии права проявляется определенный разрыв между целями законодателя, его волей и их выражением в форме закона, в языковых средствах. Это сказывается на методике и правилах толкования, хотя подобное нельзя рассматривать как случайность, как показатель недостаточной работы над текстом закона, ибо модель (а таковой является всякая норма) принципиально не может исчерпать всех свойств отражаемого объекта, причем этот разрыв особенно ощутим на уровне перевода замысла, целей, стремления в определенную застывшую форму (текст). По его мнению, признание и необходимость оценочных признаков уголовно-правовой нормы неизбежно приводят к возможности нескольких ее толкований; если можно было бы добиться единодушия в решениях правоприменителей, т.е. однозначной практики, то следовало бы формализовать оценочный критерий. Далее А.Э. Жалинский делает вывод о необходимости осознания правомерности усмотрения правоприменителя и введения его в соответствующие строго определенные рамки (ситуации, в которых такое усмотрение возможно, пределы усмотрения, юридические правила, которым оно должно подчиняться).[47]
Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17
