Сложность в определении механизма формирования усмотрения следо­вателя состоит еще и в том, что каждый из факторов, оказывающих влияние на выбор поведения, имеет свой механизм образования, свою структуру, кото­рые до конца не исследованы. Например, в философской литературе процесс формирования убеждения передается формулой «познано – понято – пережи­то – принято как истина».[64] Но такое мнение разделяется не всеми. Так, В.Ф. Бохан вносит в эту формулу некоторые дополнения: «познано – понято -пережито – принято как истина – подготовлено решение»,[65] рассматривая ее составные части в качестве элементов судейского убеждения. Н.Л. Гранат и Ю.Н. Погибко считают, что приведенная выше формула должна иметь выра­жение «познал – определил ценность – принял как истину – принял реше­ние».[66] Ю.М. Грошевой отмечает, что и эта концепция имеет уязвимые места, механически переносит социологическую структуру убеждения на убеждение как процессуальную категорию. «В буквальном понимании названной форму­лы выходит, что в основе судейского решения лежит только убеждение, чем умаляется роль закона, профессионального правосознания, социальной пози­ции судьи, наконец, установленной в судебном разбирательстве совокупности доказательств в механизме принятия решения. В такой постановке вопроса – это явная гиперболизация роли судейского убеждения в уголовном судопро­изводстве. ... Иными словами, приведенные выше формулы отрывают позна­вательные элементы от элементов психологических и этических в структуре судейского убеждения, которые всегда выступают в диалектической взаимо­связи и взаимозависимости».[67] В связи с этим автор намечает свои этапы фор­мирования убеждения: а) предварительное изучение материалов уголовного дела с целью решения вопроса о предании обвиняемого суду, б) планирование судебного разбирательства и выдвижение судебных версий, в) проверка мате­риалов предварительного следствия в судебном заседании, г) судебные прения и сопоставление своих оценок с оценками обвинения и защиты и, наконец, д) окончательное формирование убеждение судьи в совещательной комнате при выработке коллективного убеждения.

Рассуждая о борьбе человечества за познание истины, американский пи­сатель-фантаст Реймонд Ф. Джоунс отмечал: «Надо устанавливать себе какие-то пределы. Нужно признать, что у твоих возможностей есть граница, иначе можно потратить всю жизнь, пытаясь открыть секрет, как стать невидимкой или беспрепятственно пройти через кирпичную стену».[68] Согласимся с этим мнением. Надеемся, что нам удалось сформировать представление по рас­сматриваемому вопросу.

2.3. Сфера усмотрения следователя

В том, что усмотрение не может быть произвольным, сомнений не возни­кает ни у одного исследователя, занимающегося настоящей проблемой. «Ус­мотрение, осуществляемое в силу права, – отмечает А. Барак, – никогда не аб­солютно».[69] Более того, ученые и практики настаивают на существовании его ограничений. Значение пределов усмотрения точно и лаконично обозначил судья Уильям Дуглас, сказав: «Право достигло своего апогея, когда оно осво­бодило человека от неограниченного усмотрения любого правителя, любого гражданского или военного чиновника, любого бюрократа. Когда усмотрение абсолютное, человек всегда страдал... Абсолютное усмотрение – безжалост­ный хозяин. Оно больше разрушает свободу, чем любое из других изобрете­ний человека».[70]

Как отмечалось ранее, усмотрения нет там, где выбор заключается между законной и незаконной возможностью. Мы не можем согласиться с высказы­ванием А.Б. Ярославского о том, что «негативные стороны усмотрения в дея­тельности следователя проявляются по причинам: 1) искаженного характера оценочной деятельности следователя; 2) пренебрежения следователя соблю­дением процессуальной формы при проведении расследования; 3) способно­сти следователя принимать решения по делу (промежуточные или окончательные) вопреки закону и служебному долгу, под воздействием местных влияний или заинтересованных лиц».[71] Представляется, что в данном случае речь идет не о негативных сторонах усмотрения, а о проявлениях (или причи­нах) произвола в деятельности следователя. Указанные обстоятельства, несо­мненно, влияют на выбор поведения правоприменителя, но пределы (грани-цы) усмотрения должны определяться не физическим критерием возможности осуществления выбора, а юридическим критерием законности исполнения.

Возникает сложный вопрос: как определить законность вариантов реше­ния, из которых следователь производит свой выбор. Конечно, для этого не-достаточно, чтобы правоприменитель субъективно верил в то, что соответст­вующая альтернатива законна. Каков же тогда тест на законность варианта решения? «Это не легкое дело. У нас нет правовой лакмусовой бумажки, по которой можно было бы вычислить законность юридической возможности. Право не создало точных инструментов или передовых лабораторных прибо­ров для решения того, что разрешено и что запрещено, что законно и что не­законно».[72]

Между тем рассматриваемый вопрос достаточно актуален. Ему посвяще­но значительное число исследований.[73] Вопросы законности были предметом обсуждения в рамках крупного события мирового значения – на X Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями.[74]

Понятие «законность» было сформулировано, как отмечает В.Н. Дубовицкий, буржуазными юристами.[75] Первоначально в теоретических публикациях этот термин по мере утверждения принципа «верховенства зако­на» звучал у правоведов как «закономерность», т.е. любое действие, любой акт должны быть основаны (измерены) на законе.[76] Позже научные воззрения на данную категорию различным образом трансформировались, при этом полного единодушия во мнениях не достигалось. Необходимо учитывать и многоаспектность рассматриваемого понятия. В частности, законность опре­деляется и как метод государственного руководства обществом, и как прин­цип деятельности государственных органов, общественных организаций, должностных лиц и граждан, и как правовой режим, и как средство обеспече­ния и охраны общественных и личных интересов.[77]

В современной отечественной теории права наиболее распространенным является понимание законности как неуклонного исполнения законов и соот­ветствующих им иных правовых актов органами государства, должностными лицами, гражданами и общественными организациями.[78] Такая формулировка представляется в высшей степени обобщенной и не дает возможности право­применителю определить законность решения в конкретных жизненных об­стоятельствах. Имеются попытки обстоятельного исследования рассматри­ваемого понятия. Так, И.М. Зайцев приходит к выводу, что законность – это «совокупность средств, обеспечивающих правильное отношение общества к действующему законодательству, уважение к праву», это «не собственно пра­вовое явление, а социально-правовое начало в жизни общества».[79] Иное пони-мание термина «законность» предложено А.Т. Боннером: «Понятие закон­ность дает представление о правовой действительности, взятой под углом зрения практического осуществления права, идейно-политических основ пра­вовой системы, ее связи с основополагающими общественно-политическими институтами, с политическим режимом данного общества».[80]

Значительная доля дискуссий посвящена вопросу соотношения понятий «законность» и «справедливость».

В теории уголовного процесса также предпринимались попытки «при­землить» рассматриваемое понятие к деятельности по осуществлению судопроизводства. Однако они не всегда, на наш взгляд, были удачными. В част­ности, И.Ф. Демидов отмечает, что главное проявление принципа законности в уголовном процессе состоит в требовании, обращенном к органам расследо­вания, прокурору и суду, все свои решения принимать при наличии достаточных оснований.[81] Но такое понимание законности также не вносит необходи­мой ясности. Более детальное изучение рассматриваемых вопросов процес­суалистами позволило предложить критерии (требования), которые свиде­тельствуют о законности каждого следственного, прокурорского и судебного акта. Так, Ю.Н. Белозеров и В.В. Рябоконь считают, что процессуальный акт может быть признан законным только тогда, когда отвечает следующим усло­виям: а) вынесение такого акта предусмотрено уголовно-процессуальным за­конодательством; б) он вынесен компетентным органом либо лицом; в) он по­становлен при наличии к тому условий, предусмотренных законом; г) его вы­несению предшествовало производство необходимых процессуальных действий; д) он обличен в установленную законом процессуальную форму – поста­новление; ж) он содержит необходимые реквизиты.[82]

Представляется, что такие требования могут быть уместными при формальной оценке законности решения следователя, но они не лишены изъянов. Один простой пример. В некоторых случаях следователи выносят постанов­ление о производстве следственного эксперимента. Делается это по разным причинам, но в основном для организационного обеспечения производства данного следственного действия (например, выделения необходимого авто­транспорта, блокирования определенного участка дороги и т.п.). Если закон­ность такого постановления рассматривать исходя из критериев, предложен­ных Ю.Н. Белозеровым и В.В. Рябоконем, то его явно нельзя признать допус­тимым, поскольку УПК не предполагает вынесение подобного постановления (не содержалось такого указания и в УПК РСФСР), а значит, не предусматри­вает условий, не устанавливает его форму и необходимые реквизиты. Анало­гично можно рассуждать и об одном из наиболее распространенном в стадии возбуждения уголовного дела процессуальном действии – получении объяс­нений. УПК РСФСР не устанавливал ни порядка вызова граждан для дачи объяснений, ни процедуры их получения, ни форму, ни реквизиты такого до­кумента, как объяснение. УПК РФ вообще не упоминает о получении объяс­нения как средстве (способе) проверки информации о преступлении. Список подобных ситуаций можно продолжать достаточно долго.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17